Guide Pratique

Famille et Divorce

Procédure de divorce applicable jusqu'au 1er janvier 2021

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Déroulement

Première phase : la fixation des mesures provisoires

Objet des mesures provisoires

Le constat d’un échec au moins temporaire des négociations oblige à envisager un processus de divorce plus long pendant lequel les époux restent mariés sans cependant s’entendre sur leurs modalités de fonctionnement quotidiennes. Le Juge aux affaires familiales est alors saisi pour autoriser dans un premier temps la séparation physique des époux et fixer les règles provisoires applicables pendant la procédure de divorce.

En savoir plus sur les mesures provisoires

Le dépôt de la requête aux fins de divorce

La procédure débute par le dépôt d’une requête aux fins de divorce par l’un des deux époux et son conseil (article 251 du Code civil et article 1106 du Code de procédure civile) ou en cas d’urgence par une assignation à jour fixe aux fins de conciliation délivrée par un commissaire de justice après autorisation préalable du juge (article 1109 du Code de procédure civile).

« L’époux qui introduit l’instance en divorce peut indiquer les motifs de sa demande si celle-ci est fondée sur l’acceptation du principe de la rupture du mariage ou l’altération définitive du lien conjugal. Hors ces deux cas, le fondement de la demande doit être exposé dans les premières conclusions au fond.

NOTA :

Conformément au VII de l’article 109 de la loi 2019-222 du 23 mars 2019, ces dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard le 1er janvier 2021. Lorsque la requête initiale a été présentée avant l’entrée en vigueur prévue à la première phrase du présent VII, l’action en divorce ou en séparation de corps est poursuivie et jugée conformément aux dispositions du code civil dans leur rédaction antérieure à la même entrée en vigueur. Dans ce cas, le jugement rendu après ladite entrée en vigueur produit les effets prévus par la loi ancienne ».

« L’époux qui veut former une demande en divorce présente par avocat une requête au juge. La requête n’indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les faits à l’origine de celle-ci. Elle contient les demandes formées au titre des mesures provisoires et un exposé sommaire de leurs motifs. L’époux est tenu de se présenter en personne quand il sollicite des mesures d’urgence. En cas d’empêchement dûment constaté, le magistrat se rend à la résidence de l’époux ».

« En cas d’urgence, le juge aux affaires familiales peut autoriser l’un des époux, sur sa requête, à assigner l’autre époux à jour fixe à fin de conciliation ».

A peine de nullité, cette requête ne doit pas indiquer les motifs du divorce, c’est-à-dire que l’époux demandeur ne doit pas formuler ses éventuels griefs à l’encontre de son conjoint. Il ne pourra le faire qu’au moment du divorce au fond.

La requête doit être paraphée et signée par l’époux demandeur.

Les mesures d’urgence

En cas d’urgence, et dès la requête aux fins de divorce déposée, les époux peuvent solliciter la fixation de mesures urgentes (article 257 du Code civil).

« Le juge peut prendre, dès la requête initiale, des mesures d’urgence. Il peut, à ce titre, autoriser l’époux demandeur à résider séparément, s’il y a lieu avec ses enfants mineurs. Il peut aussi, pour la garantie des droits d’un époux, ordonner toutes mesures conservatoires telles que l’apposition de scellés sur les biens communs. Les dispositions de l’article 220-1 et du titre XIV du présent livre et les autres sauvegardes instituées par le régime matrimonial demeurent cependant applicables ».

L’un des époux peut également solliciter une Ordonnance de protection auprès du Juge aux affaires familiales. Cette décision, délivrée en urgence, ordonne la séparation des époux, assure la protection de la victime des violences conjugales et organise immédiatement la situation matérielle de la famille après la séparation (articles 515-9 et suivants du Code civil).

« Lorsque les violences exercées au sein du couple ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou un ancien concubin mettent en danger la personne qui en est victime, un ou plusieurs enfants, le juge aux affaires familiales peut délivrer en urgence à cette dernière une ordonnance de protection ».

Il convient de ne pas confondre ces mesures urgentes et les mesures provisoires retenues par le Juge au sein de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP).

L’audience de tentative de conciliation

Une fois la requête en divorce enregistrée, le Juge fixe la date d’audience de plaidoirie durant laquelle il procédera en premier lieu à la tentative de conciliation des époux.

L’époux défendeur est convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception par le greffe, qui lui joint une copie de la requête en divorce.

L’époux demandeur est informé de cette date par son avocat.

Les époux doivent se présenter en personne lors de l’audience de tentative de conciliation, assisté ou non d’un avocat. Les avocats ne peuvent représenter leurs clients absents lors de cette audience.

La procédure est orale, les époux peuvent donc formuler leurs demandes oralement lors de l’audience. Développés à leur appui. Cependant, en application du principe du contradictoire, ils doivent cependant avoir préalablement informé l’autre partie de leur contenu et des arguments

En pratique, les avocats rédigent des conclusions qu’ils remettent au juge pour résumer celles-ci.

Les époux ne pourront accepter le principe de la rupture du mariage, lors de l’audience, que s’ils sont assistés par leur conseil (article 1108 du Code de procédure civile).

« L’époux qui n’a pas présenté la requête est convoqué par le greffe à la tentative de conciliation, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, confirmée le même jour par lettre simple. A peine de nullité, la lettre recommandée doit être expédiée quinze jours au moins à l’avance et accompagnée d’une copie de l’ordonnance. La convocation adressée à l’époux qui n’a pas présenté la requête l’informe qu’il doit se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat. Elle précise que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter, lors de l’audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage. Le greffe avise l’avocat de l’époux qui a présenté la requête. A la notification par lettre recommandée est également jointe, à titre d’information, une notice exposant, notamment, les dispositions des articles 252 à 254 ainsi que des 1° et 2° de l’article 255 du code civil ».

Le Juge aux affaires familiales entend les époux séparément sans leurs avocats. C’est la seule rencontre (hors présence des avocats) avec le Juge aux affaires familiales.

Après les plaidoiries des avocats, le juge informe les parties de la date à laquelle il prononcera l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) (généralement dans un délai d’un mois après l’audience).

Pendant cette période de réflexion du Juge, appelée « délibéré », les débats sont en principe clos. Cependant, sur autorisation du Juge, il est possible de transmettre une « note en délibéré » afin de préciser un ou plusieurs points en particulier.

L’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) (« ONC »)

A l’issue de la période de délibéré, le Juge aux affaires familiales prononce une « Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) » (ONC) fixant les mesures provisoires applicables tant aux époux qu’aux enfants jusqu’au prononcé du divorce. Le juge autorise également les époux à initier la seconde phase de la procédure.

En pratique :

L’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) est cruciale puisqu’elle a vocation à s’appliquer durant toute la durée de la procédure, soit plusieurs mois voire plusieurs années selon la procédure.

Par ailleurs, ces mesures provisoires préjugent régulièrement des mesures définitives prononcées au moment du divorce notamment sur les questions liées aux enfants.

Une stratégie générale du dossier doit donc être préparée avant cette première audience.

La durée d’application des mesures provisoires

Les mesures provisoires ont vocation à s’appliquer pendant trente mois, à compter du prononcé de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP)

A l’expiration de ce délai de trente mois et en l’absence d’assignation en divorce, l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) devient caduque et les mesures provisoires ne sont plus applicables (article 1113 du code de procédure civile).

« Dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce. En cas de réconciliation des époux ou si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance ».

Dans ce cas, les époux restent mariés, et le cas échéant, une nouvelle requête en divorce doit être déposée.

En cas d’introduction d’une instance en divorce dans le délai de trente mois, l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) est prorogée jusqu’au prononcé définitif du divorce, sans limitation dans le temps.

Attention : en cas de caducité, les mesures provisoires ne perdent leur effet que pour l’avenir : pas d’anéantissement rétroactif (contrairement à la nullité) donc pas d’obligation de restituer des sommes versées.

La révision des mesures provisoires

L’appel

Les parties peuvent interjeter appel de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) dans un délai de quinze jours à compter de la signification par commissaire de justice (article 1112 du Code de procédure civile), sauf pour les mesures « avant dire droit » prononcées dans l’attente d’une mesure d’instruction (enquête sociale, expertise, etc.) et pour les injonctions de participer à une médiation familiale.

L’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) bénéficie de l’exécution provisoire de droit (article 1074-1 du Code civil et article 514 du Code de procédure civile), c’est-à-dire que les mesures provisoires doivent être exécutées immédiatement, même en présence d’un appel.

« Les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises en application de l’article 255 du code civil, sont exécutoires de droit à titre provisoire ».

« Les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement ».

La révision en cas de survenance d’un élément nouveau

Il est fréquent que la situation des époux évolue au cours de la procédure de divorce, y compris après l’assignation en divorce.Les parties disposent alors de la faculté de saisir à nouveau le Juge aux affaires familiales afin qu’il révise l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) (article 1118 du Code de procédure civile – Ccass Civ 1^ère 4 octobre 2005 n° 04-13.463).

« En cas de survenance d’un fait nouveau, le juge peut, jusqu’au dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires qu’il a prescrites. Avant l’introduction de l’instance, la demande est formée, instruite et jugée selon les modalités prévues à la section III du présent chapitre ».

Il n’est pas question dans ce cas de contester le bien-fondé des mesures provisoires prises lors de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) (les parties peuvent interjeter appel pour cela) mais de s’appuyer sur l’évolution des circonstances et de la situation des époux pour obtenir un changement d’organisation (exemple : diminution ou augmentation des revenus ou des charges des époux, déménagement, licenciement, etc.).

Le jugement qui modifie les mesures provisoires bénéficie également de l’exécution provisoire (Ccass Civ 2^ème, 7 janvier 1976 n° 74-13.487).

Les parties peuvent interjeter appel de l’Ordonnance rectificative dans un délai de quinze jours à compter de la signification par commissaire de justice.

Bon à savoir :

Les époux peuvent à tout moment trouver un accord et décider de divorcer par consentement mutuel, même si une procédure en divorce est en cours.

En savoir plus sur le divorce par consentement mutuel

Deuxième phase : le divorce au fond

L’introduction de l’instance en divorce

La deuxième phase de la procédure, communément appelée « divorce au fond », débute par la signification d’une assignation aux fins de divorce par la voie d’un commissaire de justice à l’autre époux.

En savoir plus sur le rôle de l'commissaire de justice

La représentation par avocat est obligatoire durant le divorce au fond et l’assignation vaut constitution pour l’avocat du demandeur. La partie défenderesse doit constituer avocat dans un délai de 15 jours à compter de l’assignation. Ce délai n’est cependant pas sanctionné (article 755 du Code de procédure civile : « Le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours, à compter de l’assignation »), si bien qu’il n’est jamais trop tard pour missionner un avocat pendant la procédure. L’avocat du défendeur adresse sa constitution au tribunal.

En savoir plus sur le rôle de l'avocat

L’absence de comparution, de réponse de l’époux défendeur, ou de constitution de l’avocat adverse n’empêche pas le prononcé du divorce. Le juge sera régulièrement saisi des demandes de l’époux demandeur. Ce jugement réputé contradictoire, est tout de même susceptible d’appel (articles 472 et 473 du Code de procédure civile).

« Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée ».

« Lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n’a pas été délivrée à personne. Le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d’appel ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur ».

Attention : la notification doit intervenir dans les six mois de ce jugement, à défaut le jugement sera non avenu et de nul effet. Dans ce cas, le défendeur pourrait s’opposer à son exécution (article 478 du Code de procédure civile).

« Le jugement rendu par défaut ou le jugement réputé contradictoire au seul motif qu’il est susceptible d’appel est non avenu s’il n’a pas été notifié dans les six mois de sa date. La procédure peut être reprise après réitération de la citation primitive ».

Les délais pour assigner

La priorité pour assigner

L’époux qui a présenté la requête initiale dispose d’une priorité pour assigner en divorce dans les trois premiers mois suivant le prononcé de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP). Après ce délai, les deux parties peuvent assigner (article 1113 du Code de procédure civile – précité).

Une copie de l’assignation doit être enregistrée par le greffe du Juge du divorce dans un délai de 4 mois, sous peine de caducité (article 757 du Code de procédure civile).

« Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation. Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l’assignation, faute de quoi celle-ci sera caduque, à moins qu’une convention de procédure participative ne soit conclue avant l’expiration de ce délai. Dans ce cas, le délai de quatre mois est suspendu jusqu’à l’extinction de la procédure conventionnelle. La caducité est constatée d’office par ordonnance du président ou du juge saisi de l’affaire. A défaut de remise, requête peut être présentée au président en vue de faire constater la caducité ».

La nécessité d’assigner dans un délai de 30 mois à compter de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP)

Les mesures provisoires s’appliquent pendant 30 mois, à compter de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP), sous peine de caducité.

L’avocat s’assure que le placement de l’assignation (une copie de l’assignation doit être remise au greffe du tribunal) est intervenu dans le délai de trente mois afin d’éviter le risque d’une caducité des mesures provisoires (Ccass, avis 4 mai 2010 n° 01-00.002).

Contenu de l’assignation

Une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux

L’assignation en divorce doit contenir, à peine d’irrecevabilité (qui doit être invoquée avant toute défense au fond), une proposition de partage et liquidation du patrimoine des époux (article 257-2 du Code civil et article 1115 du code de procédure civile).

« A peine d’irrecevabilité, la demande introductive d’instance comporte une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ».

« La proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux, prévue par l’article 257-2 du code civil, contient un descriptif sommaire de leur patrimoine et précise les intentions du demandeur quant à la liquidation de la communauté ou de l’indivision, et, le cas échéant, quant à la répartition des biens. Elle ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du présent code. L’irrecevabilité prévue par l’article 257-2 du code civil doit être invoquée avant toute défense au fond ».

Le choix du fondement du divorce

L’époux qui assigne doit choisir le fondement du divorce. Ce choix est unique et fondamentalement stratégique car – à de rares exceptions – il ne peut y avoir de demande subsidiaire ou de changement.

Fondement n°1 : l’acceptation du principe de la rupture (article 223 du Code civil)

Les époux doivent accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci, laissant au Juge aux affaires familiales le soin de trancher les conséquences du divorce.

Les raisons qui ont poussées les époux à vouloir divorcer ne sont pas abordées interdisant aux époux de se prévaloir d’une éventuelle faute.

Ce fondement nécessite la signature d’un procès-verbal d’acceptation par les deux époux et leurs deux conseils. Rappel : les époux doivent nécessairement être assistés de leur conseil pour signer ce procès-verbal devant le Juge conciliateur.

Ce choix sera définitif et l’époux ne pourra se rétracter, même au stade de l’appel. L’instance ne pourra être introduite que sur ce fondement. Le principe du divorce est irrévocable.

« Le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel ».

Fondement n°2 : l’altération définitive du lien conjugal (article 237 et 238 du Code civil)

Le lien conjugal est considéré comme définitivement altéré lorsque la communauté de vie entre les époux a cessé depuis deux ans au moment de l’assignation en divorce.

En principe, la fin de la communauté est fixée à la date de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) (article 262-1 du Code civil).

« La convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :

-lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement ;

-lorsqu’il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, à la date de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement ;

-lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l’ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) ».

A la demande de l’un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu’à l’ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP), sauf décision contraire du juge.

Cependant, par exception, l’un des époux peut demander au Juge de retenir une date antérieure à l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) qui correspond à la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer (conditions cumulatives).

Les époux devront donc attendre deux ans avant de pouvoir démarrer la phase de divorce au fond.

A partir du mois de janvier 2021 (entrée en vigueur de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019), ce délai est réduit à une année.

Fondement n°3 : la faute (article 232 du Code civil)

L’époux doit cette fois-ci rapporter l’existence d’une faute au regard des devoirs et obligations du mariage (exemple : adultère, violence, etc.) et la preuve que celle-ci a rendu intolérable le maintien de la vie commune.

EN PRATIQUE

Le Juge aux affaires familiales apprécie la faute de manière très stricte. A défaut d’un dossier solide, il peut refuser de prononcer le divorce contraignant potentiellement à rester mariés et à reprendre en intégralité depuis le départ une procédure de divorce.

La démonstration d’une faute n’emportera aucune conséquence financière dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial ou de la fixation des pensions alimentaires pour les enfants.

En revanche, elle peut impacter la prestation compensatoire, dans des conditions strictement appréciées. En effet, le Juge aux affaires familiales peut refuser d’accorder une prestation compensatoire, si l’équité le commande (article 270 alinéa 3 du Code civil – Ccass Civ 1^ère 28 févr. 2018 – lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de la prestation compensatoire, au regard des circonstances particulières de la rupture.

« Le divorce met fin au devoir de secours entre époux.

L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge.

Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture ».

En savoir plus sur la prestation compensatoire

Les passerelles prévues par le législateur

Sur le fondement du divorce

Le code civil prévoit de rares « passerelles » entre les différents types de divorce. Il est possible de passer :

d’une procédure de divorce pour altération du lien conjugal ou pour faute à une procédure de divorce accepté (article 247 du Code civil),

d’une procédure de divorce pour altération du lien conjugal à un divorce pour faute sous conditions (article 247-2 du Code civil).

« Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ».

« Si, dans le cadre d’une instance introduite pour altération définitive du lien conjugal, le défendeur demande reconventionnellement le divorce pour faute, le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande ».

Il est cependant exclu de modifier le fondement d’un divorce pour faute vers une procédure pour altération du lien conjugal ou d’un divorce accepté vers une procédure pour altération du lien conjugal ou pour faute renforçant le risque d’assigner sur ce fondement.

Vers le divorce amiable

Il est toujours possible de basculer vers une procédure de divorce amiable, à tous les stades de la procédure de divorce contentieux (article 247 du Code civil).

« Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :

1° Divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;

2° Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci ».

Par ailleurs, les époux peuvent à tout moment faire homologuer leurs accords par le Juge, même s’il ne s’agit que d’accords partiels.

La procédure de mise en état

Entre l’assignation en divorce et le prononcé du divorce, le Juge aux affaires familiales organise la mise en état du dossier.

La procédure étant écrite, le Juge invite les parties à exposer leurs prétentions et leurs moyens par des jeux de conclusions écrites à tour de rôle en fixant un calendrier de procédure.

Le défendeur répond à l’assignation par des conclusions en réponse, puis le demandeur transmet des conclusions en réplique, chacun ayant le plus souvent l’occasion de s’exprimer deux fois.

En fonction de la complexité du dossier et en présence d’une entreprise, le nombre de conclusions peut être plus important.

Le Juge peut également octroyer des délais supplémentaires pour conclure ou ordonner au contraire des injonctions de conclure si l’une des parties tarde à communiquer ses conclusions.

Les époux n’ont pas à se rendre aux audiences de mise en état / de procédure. Les audiences de procédure sont virtuelles via la plateforme électronique sécurisée « e-barreau » permettant aux avocats d’échanger avec le juge et transmettre les pièces et conclusions.

Les avocats peuvent néanmoins se déplacer à ces audiences en cas de difficulté pour obtenir une date d’audience à bref délai ou au contraire une date d’audience lointaine pour permettre aux époux de faire avancer leurs négociations, d’obtenir une clôture de la procédure ou une injonction de conclure, etc.

Une fois l’affaire en état d’être jugée le Juge de la mise en état ordonne la fin des débats et prononce une Ordonnance de clôture.

Les parties ne peuvent alors plus transmettre de conclusions ou de pièces au Juge aux affaires familiales, sauf à solliciter un rabat de la clôture de manière motivée. Le magistrat peut clôturer d’office ou à la demande d’une des parties si l’un des époux manque de diligence.

Le prononcé du divorce au fond

L’audience du divorce au fond

Lors de l’audience de divorce, la présence des parties est possible sans être obligatoire.

Les époux sont alors représentés par leur avocat respectif qui plaide désormais le plus souvent par « observations ». La procédure étant écrite, la place de l’oralité et des plaidoiries est très réduite, accroissant (consécutivement) l’importance des conclusions.

L’avocat du demandeur plaide en premier suivi de l’avocat du défendeur. Le magistrat peut poser des questions et demander des précisions sur certains points.

Contrairement à l’audience de tentative de conciliation, les parties ne sont pas auditionnées par le Juge.

Le jugement de divorce

Le Juge aux affaires familiales prononce un jugement de divorce fixant également ses effets, à l’égard des époux et de leurs enfants : la date des effets du divorce, l’usage du nom marital, la prestation compensatoire, etc.

Il statue également sur les demandes d’attribution préférentielle et les modalités d’exercice de l’autorité parentale sur les enfants mineurs (résidence habituelle, droit de visite et d’hébergement, contribution à l’entretien et l’éducation des enfants, etc.).

En savoir plus sur les mesures du divorce relatives aux enfants

La liquidation du régime matrimonial : pendant ou après le divorce ?

Après le divorce

Le Juge aux affaires familiales n’ordonne pas systématiquement le partage en même temps que le divorce. Dans ce cas, il renvoie les époux à procéder après le divorce au partage de leurs intérêts patrimoniaux devant le notaire de leur choix et en cas de litige à saisir le juge de la liquidation et du partage (article 1360 du Code de procédure civile).

Cette situation n’est pas sans incidence pour les époux puisque leur patrimoine commun est maintenu en indivision jusqu’à la liquidation du régime matrimonial (ce qui comprend l’entreprise de l’époux entrepreneur), ce qui peut prendre de nombreux mois.

Par ailleurs, l’époux débiteur de la prestation compensatoire devra s’en acquitter alors même que le régime matrimonial n’est pas encore liquidé.

Pendant le divorce

La désignation d’un notaire, sur le fondement de l’article 255 9 et 10 ° du Code civil, au stade de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP), permet cependant d’obtenir le prononcé du divorce et la liquidation de leur régime matrimonial lors d’une seule et même procédure (article 267 du Code civil).

« A défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis.

Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant :

-une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ;

-le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255.

Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux ».

Les demandes des parties devant le Juge conciliateur sont donc fondamentales puisqu’elles fusionnent deux procédures en une seule.

ATTENTION

Il n’est possible de saisir le Juge du divorce d’une demande en application de l’article 267 du Code civil que s’il existe un projet d’acte liquidatif établi par un notaire désigné dans le cadre de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP).

Le rôle de l’avocat est donc crucial lors des mesures provisoires (Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP)) puisqu’il doit anticiper cette exigence légale et demander la désignation d’un notaire sur le fondement de l’article 255 10° du Code civil.

En formulant cette demande, il permet au Juge du divorce de trancher les questions liquidatives et à son client de gagner du temps et de l’argent, en ne lui imposant pas une seconde procédure.

La liquidation du régime matrimonial

Le juge du divorce comme juge liquidateur

S’il est saisi d’une ou plusieurs demandes liquidatives sur le fondement de l’article 267 du Code civil, le juge homologue l’accord des époux (règlement conventionnel), ou tranche leurs désaccords (règlement judiciaire).

-une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ;

-le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255.

Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux ».

Règlement conventionnel

Les époux peuvent ne pas être d’accord sur toutes les conséquences du divorce mais souhaiter régler conventionnellement la liquidation de leur régime matrimonial et le partage de leurs biens (article 265-2 du Code civil).

« Les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié ».

Dans ce cas, ils font homologuer la convention contenant leur accord par le Juge aux affaires familiales, ou indiquent au Juge qu’il n’y a rien à partager.

Le juge vérifiera que cet accord préserve les intérêts des époux et de leurs enfants (article 268 du même code).

« Les époux peuvent, pendant l’instance, soumettre à l’homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce. Le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce ».

Règlement judiciaire

En l’absence d’accord entre époux, le Juge du divorce ordonne le partage et statue sur les points de désaccord, en désignant si besoin un expert pour estimation des biens ou composition des lots (articles 1361 et 1362 du Code de procédure civile).

« Le tribunal ordonne le partage, s’il peut avoir lieu, ou la vente par licitation si les conditions prévues à l’article 1378 sont réunies. Lorsque le partage est ordonné, le tribunal peut désigner un notaire chargé de dresser l’acte constatant le partage ».

« Sans préjudice des dispositions de l’article 145, un expert peut être désigné en cours d’instance pour procéder à l’estimation des biens ou proposer la composition des lots à répartir. »

Il homologue l’état liquidatif ou renvoie les parties devant le notaire pour établir l’acte constatant le partage.

Il peut ordonner la vente par adjudication des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués (article 1377 du Code de procédure civile).

« Le tribunal ordonne, dans les conditions qu’il détermine, la vente par adjudication des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

La vente est faite, pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à 1281 et, pour les meubles, dans les formes prévues aux articles R. 221-33 à R. 221-38 et R. 221-39 du code des procédures civiles d’exécution ».

En savoir plus sur la liquidation du régime matrimonial

Le juge liquidateur

Lorsque le Juge du divorce n’a fait que prononcer le divorce, sans procéder à la liquidation du régime matrimonial des époux, une nouvelle procédure doit être introduite afin de procéder à la liquidation du régime matrimonial des époux et au partage judiciaire de leurs biens (article 840 du Code civil).

« Le partage est fait en justice lorsque l’un des indivisaires refuse de consentir au partage amiable ou s’il s’élève des contestations sur la manière d’y procéder ou de le terminer ou lorsque le partage amiable n’a pas été autorisé ou approuvé dans l’un des cas prévus aux articles 836 et 837 ».

Cette procédure se compose de plusieurs phases, devant le Juge et le Notaire.

La première phase judiciaire

La procédure débute par une assignation en compte liquidation partage, contenant à peine d’irrecevabilité un descriptif sommaire du patrimoine à partager, les intentions du demandeur quant à la répartition des biens et la preuve des diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable (article 1360 du Code de procédure civile).

« A peine d’irrecevabilité, l’assignation en partage contient un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable ».

Il s’agit de faire constater par le Juge liquidateur (fonction remplie par le Juge aux affaires familiales) la situation d’indivision et l’absence de solution amiable pour obtenir l’ouverture des opérations de compte liquidation partage.

Le Juge aux affaires familiales désigne un Notaire devant lequel le travail liquidatif débutera en même temps qu’un juge chargé de surveiller les opérations de liquidation. Le notaire pourra s’adjoindre sur autorisation de tout expert (comptable…).

En savoir plus sur l'expert judiciaire

IMPORTANT

Le contenu exact de la mission du Notaire doit faire l’objet d’une attention très particulière de la part des avocats des époux. Ils doivent anticiper les points liquidatifs afin que ces points relèvent des pouvoirs du Notaire.

L’établissement par le Notaire d’un projet d’acte liquidatif et éventuellement un acte de partage

Lors de cette seconde étape le Notaire reçoit les parties et leurs conseils pour recueillir les éléments nécessaires à la liquidation par la voie de « dires » rédigés par les avocats.

Il établit sur cette base un projet de liquidation.

Les parties transmettent ensuite leurs commentaires au Notaire.

Si les parties sont d’accord avec le projet modifié, un acte de partage amiable sera signé par les parties, ce qui met fin à la procédure de liquidation.

En cas de désaccord des ex-époux sur le projet rendu, le Notaire rédige un procès-verbal de difficulté, qui permettra aux époux de saisir à nouveau le Juge liquidateur et à ce dernier de disposer d’éléments chiffrés et d’une synthèse des désaccords à trancher.

ATTENTION

Le notaire n’est pas habilité à trancher les différends entre les parties. Son rôle consiste à établir un projet d’acte liquidatif, donner son avis éclairé, constater les points d’accord, ou lister les désaccords des ex-époux

La seconde phase judiciaire

En cas de désaccord entre époux, la partie la plus diligente saisit à nouveau le Juge liquidateur par la voie de conclusions, en lui transmettant le procès-verbal de difficulté.

Le Juge liquidateur peut homologuer d’éventuels accords partiels puis trancher les difficultés persistantes réglant ainsi l’intégralité de la liquidation.

Sur ces bases, il missionnera à nouveau le Notaire qui sera tenu d’appliquer sa décision quelle que soit l’opposition des parties.

Les voies de recours

L’acquiescement

Si aucun des époux ne souhaite interjeter appel du jugement du divorce, ils peuvent y acquiescer (article 409 du Code de procédure civile) et accepter tous les chefs du jugement en renonçant de manière définitive à utiliser les voies de recours. Cet acquiescement doit être manuscrit et signé par chaque époux. L’acquiescement peut également porter sur certains chefs du jugement uniquement.

L’appel

Pour faire appel, les époux doivent avoir un intérêt à agir. Ils ne doivent pas avoir obtenu le bénéfice intégral de leurs demandes devant le premier juge.

Délai

Les époux peuvent interjeter appel du jugement de divorce dans un délai d’un mois à compter de sa signification par commissaire de justice.

Il est possible d’interjeter appel sans attendre l’acte de signification.

Une fois le délai d’appel expiré, les avocats peuvent solliciter un certificat de non-appel auprès de la Cour et procéder à la transcription du divorce devenu définitif sur les actes d’état civil (acte de mariage et acte de naissance).

Effets

Effet dévolutif

La cour d’appel statue à nouveau sur l’affaire, en droit et en fait.

Les parties peuvent donc invoquer des moyens nouveaux, communiquer de nouvelles pièces et faire état d’une situation actualisée.

Exécution de la décision

Cependant, le sort du jugement dans l’attente de l’arrêt d’appel dépend de la forme que revêt l’exécution provisoire.

Exécution provisoire de droit

L’appel produit un effet suspensif partiel.

Explications

Certaines mesures retenues en premières instance restent exécutables en dépit de l’existence d’un recours sans que le Juge aux affaires familiales ait besoin de l’ordonner.

Les chefs du jugement de divorce bénéficiant de l’exécution provisoire de droit sont :

mesures relatives à l’exercice de l’autorité parentale,
contribution à l’entretien et l’éducation des enfants, etc. (Article 1074-1 du Code civil).

Suspension

La procédure afin de suspension de l’exécution provisoire de droit est restrictive.

Seul le Premier président de la cour d’appel peut suspendre l’exécution provisoire. Ce dernier doit constater une violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 du Code civil et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives (article 524 du Code de procédure civile).

« Lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d’appel, que par le premier président et dans les cas suivants :

1° Si elle est interdite par la loi ;

2° Si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522.

Le même pouvoir appartient, en cas d’opposition, au juge qui a rendu la décision.

Lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l’article 521 et à l’article 522.

Le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ».

« Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé ».

Attention : le Premier président ne juge pas du bien fondé de la décision prononcée en première instance (Ccass Civ 2^ème 16 oct. 2014 n° 13-25.249), il statue seulement sur la nécessité de suspendre l’exécution provisoire.

L’Ordonnance du Premier président n’a pas d’effet rétroactif c’est-à-dire qu’elle ne produit d’effet que pour l’avenir.

Exécution provisoire sur décision du juge

Explications

Le juge du divorce peut assortir certaines mesures de son jugement de divorce de l’exécution provisoire, lorsqu’il l’estime nécessaire (article 515 du Code de procédure civile).

« Hors les cas où elle est de droit, l’exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d’office, chaque fois que le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire, à condition qu’elle ne soit pas interdite par la loi. Elle peut être ordonnée pour tout ou partie de la condamnation ».

Le rôle de l’avocat est donc, eu égard à la longueur des procédures et de la liquidation, de solliciter l’exécution provisoire du jugement de divorce lorsqu’elle profite à son client.

Il existe cependant une exception s’agissant de la prestation compensatoire, prévue à l’article 1079 du Code civil :

« La prestation compensatoire ne peut être assortie de l’exécution provisoire. Toutefois, elle peut l’être en tout ou partie, lorsque l’absence d’exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier en cas de recours sur la prestation compensatoire alors que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée. Cette exécution provisoire ne prend effet qu’au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée ».

Attention : ne pas confondre avec la condamnation d’une prestation compensatoire provisionnelle qui constitue une mesure provisoire exécutoire de droit (article 514 du Code de procédure civile – Ccass Civ 1^ère 28 mai 2008 n° 07-14.232).

Suspension

En cas d’appel, le Premier président de la cour d’appel peut suspendre l’exécution provisoire lorsqu’elle a été ordonnée par le juge du divorce, si elle est interdite par la loi ou si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives (article 524 du Code de procédure civile).

A titre d’exemple, l’exécution provisoire peut s’avérer excessive pour le débiteur lorsque sa situation financière est critique ou lorsqu’il existe un risque pour le créancier de la décision de ne pas pouvoir rendre les sommes qu’il a perçues si la décision était infirmée.

L’Ordonnance du Premier président n’a pas d’effet rétroactif c’est-à-dire qu’elle ne produit d’effet que pour l’avenir.

« Lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d’appel, que par le premier président et dans les cas suivants :

1° Si elle est interdite par la loi ;

2° Si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522.

Le même pouvoir appartient, en cas d’opposition, au juge qui a rendu la décision.

Lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l’article 521 et à l’article 522.

L’AVIS DE L’EXPERT

Certains avocats préconisent l’utilisation des actes d’acquiescement afin de rendre le jugement de divorce définitif.

Cependant, il est plus efficace de procéder à la signification par huissier justice de la décision à la partie adverse afin d’éviter le risque de retard dans l’échange des actes d’acquiescement.

Délais

La durée de la procédure varie selon les tribunaux et même de la pratique des Juges aux affaires familiales d’une même juridiction. Selon le Ministère de la Justice, la durée moyenne des divorces contentieux en France est de vingt-deux mois.

Il convient de patienter entre trois et six mois afin d’obtenir une Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP), sous réserve des demandes de renvoi que les parties peuvent solliciter.

Procédure de divorce applicable à compter du 1er janvier 2021

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