Procédure de divorce applicable à compter du 1er janvier 2021

Une importante réforme de la procédure de divorce est effective depuis le 23 mars 2019 et entre en vigueur à compter du 1^er janvier2021 (loi n° 2019-222 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 (LPJ) – décret d’application du 17 décembre 2019).

Son objectif premier est de simplifier et raccourcir la procédure contentieuse de divorce en ne prévoyant plus qu’un acte de saisine et une seule phase procédurale afin d’inciter les justiciables à rechercher des solutions amiables.

La représentation par avocat est dorénavant obligatoire dès le début de la procédure, y compris en défense, et durant toute la procédure de divorce (article 570 et suivants du Code de procédure civile).

En tout état de cause, pour les procédures en cours avant l’entrée en vigueur de la réforme, les anciennes dispositions du Code civil et du Code de procédure civile resteront applicables.

Déroulement

Première phase : saisine du Juge aux affaires familiales (« demande en divorce »)

Voie classique

L’instance en divorce est introduite par un acte de saisine unique appelée « demande en divorce ».

Il s’agit d’une assignation, signifiée par la voie d’un commissaire de justice, ou d’une requête conjointe lorsque les époux sont d’accord.

Obtention d’une date d’audience

A compter du 1^er septembre 2020, l’avocat du demandeur doit d’abord se rapprocher du greffe de Juge aux affaires familiales compétent afin d’obtenir une date d’audience. 

En savoir plus sur le rôle du juge aux affaires familiales

Cette date lui est communiquée selon des modalités qui seront précisées par le Garde des Sceaux avant le 1^er septembre 2020, étant précisé que l’objectif du législateur est que cette information soit à terme communiquée de manière électronique.

Signification de l’assignation ou dépôt de la requête conjointe

Une fois la date obtenue, l’avocat de l’époux demandeur doit procéder :

• à la signification de l’assignation en divorce à l’époux défendeur, par la voie d’un commissaire de justice – l’assignation servant dorénavant de convocation à l’audience ;
• ou au dépôt de la requête conjointe au greffe du Juge aux affaires familiales compétent.

En savoir plus sur le rôle de l'avocat

Contenu de la demande en divorce

La demande en divorce doit préciser notamment : 

• la date, l’heure et le lieu de l’audience d’orientation à peine de nullité ;

• la chambre désignée (sans que cela ne soit sanctionné) ;

• s’il y en a : les demandes au titre des mesures provisoires durant la procédure (attention : à peine d’irrecevabilité, les demandes de mesures provisoires doivent figurer dans une partie distincte de l’acte de saisine des demandes au fond ou si faites ultérieurement, dans des conclusions distinctes) : 
  • tant pour les époux (résidence séparée, jouissance du domicile conjugal et du mobilier, devoirs de secours, prise en charge du passif, expertises etc.) ;
  • que pour les enfants (autorité parentale, résidence, droit de visite et d’hébergement, contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants) ; 

• la constitution de l’avocat demandeur, étant précisé qu’une mention en ce sens au sein de la demande en divorce suffit et qu’elle emporte élection de domicile ;

• le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat. Attention : l’absence de constitution pour le défendeur n’est pas sanctionnée et peut intervenir jusqu’à l’audience ;

• le fondement du divorce, si et seulement si la demande en divorce est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal ou fondée sur l’acceptation du principe de la rupture (article 251 du Code civil) ;

•  les mesures demandées au titre des conséquences du divorce :
  • à l’égard des époux (nom, liquidation du régime matrimonial, la prestation compensatoire étant précisé qu’il est possible de la chiffrer une fois les pièces de l’époux défendeur versées aux débats, etc.) ; 
  • et vis-à-vis des enfants ;

• les dispositions relatives aux modes alternatifs de règlements des différends (médiation familiale, procédure participative) ainsi que la possibilité d’homologation des accords même partiels des parties (article 252 du Code civil) ;

• le cas échéant, l’accord de l’époux demandeur pour que la procédure se déroule sans audience sur le fond du divorce ou sans la fixation de mesures provisoires, étant précisé que cette renonciation n’est pas définitive. Ne pas confondre : les époux ne peuvent pas renoncer à la tenue de l’audience d’orientation qui est obligatoire ;

• la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau annexé, sous peine de nullité ;

• une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, à peine d’irrecevabilité (article 252 du Code civil).

La loi précise qu’il ne s’agit pas d’une prétention au sens du Code de procédure civile (article 1115 du Code de procédure civile). 

Dès lors, l’époux demandeur pourra modifier ses développements à ce titre ultérieurement.

Attention : la requête conjointe doit en outre être paraphée, datée et signée par les époux (article 57 du Code de procédure civile), en quatre exemplaires (deux pour les époux et deux pour leurs conseils).

Bon à savoir : Les nullités précitées, encourues en l’absence d’une des mentions obligatoires prescrites par la loi sont des nullités relatives.  Cette catégorie de nullité nécessite, pour produire des effets, la démonstration d’un grief par l’époux qui s’en prévaut. Ce dernier doit transmettre des conclusions à fin de nullité au Juge aux affaires familiales en sa qualité de Juge de la mise en état.

Placement de la demande en divorce

La demande en divorce doit être transmise au greffe par l’avocat du demandeur par l’intermédiaire du réseau virtuel privé des avocats (« RPVA »), dans le respect d’un double délai (article 1108 du Code de procédure civile), sous peine de caducité de l’acte qui peut être relevée d’office par le Juge :

• ce placement doit intervenir dans un délai de deux mois à compter de la communication par la juridiction de la date d’audience d’orientation (et non la date de signification de l’assignation),

• et au plus tard 15 jours avant la date d’audience d’orientation. A défaut, le Juge n’est pas valablement saisi.

Attention : en cas d’urgence, ces deux délais de comparution et de remise de l’assignation peuvent être réduits, sur autorisation du Juge (article 755 du Code de procédure civile).

En cas d’élément d’extranéité, c’est-à-dire lorsque le dossier comporte un élément d’ordre international (exemple : le domicile d’un des époux est à l’étranger), la saisine sera réputée faite au jour et à l’heure de la remise de l’acte d’huissier.

Le Juge aux affaires familiales, Juge du divorce, prend la fonction de Juge de la mise en état dès la demande en divorce et peut ainsi être immédiatement saisi de demandes de mesures conservatoires (article 789 du Code de procédure civile) ou urgentes (article 257 du Code civil).

Par la suite, lors des premières conclusions, il sera possible de venir préciser les demandes relatives aux mesures entre époux et relatives aux enfants et ainsi affiner les demandes qui avaient été formulées dans la demande de divorce. 

Constitution du défendeur

Le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de l’assignation en divorce (article 1108 du Code de procédure civile). L’absence de constitution de sa part n’est cependant pas sanctionnée, ce qui lui permet d’effectuer cette démarche jusqu’à la fin de la procédure de divorce.

Cependant, la réalisation de certains actes nécessite l’assistance d’un avocat et notamment l’acceptation du principe du divorce.

Voie rapide en cas d’urgence : procédure à bref délai

En cas d’urgence, un des époux peut, par le dépôt d’une requête, demander au Juge aux affaires familiales d’assigner à bref délai son conjoint (article 1109 du Code de procédure civile), en démontrant l’urgence, qui est souverainement apprécié par le magistrat.

Le nouvel article 755 du Code de procédure civile prévoit que « En cas d’urgence, les délais de comparution et de remise de l’assignation peuvent être réduits par autorisation du juge. Ces délais peuvent également être réduits en application de la loi ou du règlement » (attention cette disposition est applicable dès le 1^er janvier 2020).

Bon à savoir : La procédure accélérée au fond (« PAF »), prévue par la réforme de la procédure civile d’ordre général, n’est pas applicable au divorce, à défaut de texte spécifique en ce sens (article 1073 du Code de procédure civile). Article 1073 du Code de procédure civile : « Le juge aux affaires familiales est, le cas échéant, juge de la mise en état. Il exerce les fonctions de juge des référés. Dans les cas prévus par la loi ou le règlement, il statue selon la procédure accélérée au fond ».

Si le juge ne fait pas droit à cette demande de procédure à bref délai, le demandeur doit assigner selon les modalités classiques.

ATTENTION Le demandeur ne peut pas indiquer au sein de l’assignation en divorce : – le fondement du divorce (sauf demande en divorce fondée sur l’altération définitive du lien conjugal ou sur acceptation du principe de la rupture) ; – les faits à l’origine de la rupture. Une demande de divorce pour faute (article 242 du Code civil) ne peut donc être formulée pour la première fois que dans les premières conclusions au fond, sous peine d’irrecevabilité de l’acte. Le législateur marque ici sa volonté d’apaiser les conflits familiaux et de limiter le recours au divorce pour faute.

Deuxième phase : mise en état

La procédure de divorce étant écrite, les époux échangent des conclusions, comportant leurs prétentions et leurs moyens, à tour de rôle afin de mettre leur dossier en état d’être jugé.

La réforme leur offre maintenant la possibilité de maîtriser la mise en état en procédant eux-mêmes à cette mise en état amiablement par l’instauration d’une mise en état conventionnelle dans laquelle ils fixeront les dates auxquelles ils devront conclure.

Lors de l’audience d’orientation le Juge aux affaires familiales interroge les époux sur leur souhait de se charger eux-mêmes de la mise en état de leur dossier.

Les époux doivent choisir entre :

• la mise en état judiciaire : le calendrier de procédure de divorce est déterminée par le Juge ;

• la mise en état conventionnelle (procédure participative de mise en état) : les époux fixent eux-mêmes le calendrier de la procédure de divorce.

Bon à savoir : Le Juge de la mise en état est dorénavant compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir, qu’il convient de soulever in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense sur le fond du dossier. Dans le cadre de la nouvelle procédure de divorce, le commencement de la phase de mise en état immédiatement implique que les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir soient soulevées dès le début du dossier, ce qui nécessite une vigilance accrue des avocats.

IMPORTANT L’acceptation d’une procédure participative emporte renonciation des parties aux exceptions de nullité et de fin de non-recevoir.  Les avocats doivent donc procéder à une analyse préalable de la procédure avant cette prise de décision ou procéder à une purge des éventuelles exceptions ou fin de non-recevoir.

Audience d’orientation

L’audience d’orientation est orale, contradictoire et avec représentation obligatoire (articles 776 à 779 du Code de procédure civile).

Bon à savoir : s’ils peuvent renoncer à la fixation de mesures provisoires, les époux ne peuvent éviter la tenue de l’audience d’orientation.

Objet

Une fois saisi, le Juge aux affaires familiales tiendra une première audience d’orientation (article 254 du Code civil).

Elle a pour objet de : 

• appréhender le dossier et de l’orienter ;

• le cas échéant, constater l’engagement des parties dans une procédure participative afin de mettre le dossier en l’état d’être jugé de manière conventionnelle. Si les époux refusent de mettre en place une procédure participative pour leur divorce, la mise en état reste comme auparavant judiciaire et un calendrier de procédure est fixé par le Juge (fixation des dates d’audience de mise en état auxquelles chacun des époux doit conclure, date de clôture des débats, date de plaidoiries, etc.), étant précisé que les Ordonnances du Juge de la mise en état sont susceptibles d’appel dans un délai de quinze jours ;

• statuer sur les mesures provisoires (sauf renonciation expresse des époux assistés d’un avocat).

En savoir plus sur les mesures provisoires

Bon à savoir : les époux peuvent revenir sur cette renonciation sans être contraint de démontrer la survenance d’un élément nouveau (ce qui est nécessaire lorsqu’ils souhaitent modifier les mesures provisoires fixées judiciairement). 

Attention : l’ancienne « audience de tentative de conciliation » a été supprimée par la réforme du divorce.

Présence des époux non-obligatoire

Lors de l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires, les époux doivent comparaître devant le Juge aux affaires familiales, assistés ou représentés par leur avocat (article 1117 du Code de procédure civile).

La loi ne prévoit aucun entretien individuel entre le Juge et chacun des époux. 

L’avocat de l’époux demandeur prend la parole en premier.

IMPORTANT L’époux qui n’a pas constitué avocat ou qui n’est pas assisté par un avocat ne peut être entendu par le Juge aux affaires familiales dans le cadre de l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires. Si un des époux ne se présente pas et que le Juge aux affaires familiales estime que sa présence est utile, la comparution de ce dernier peut être ordonnée.

L’oralité de l’audience d’orientation

Durant l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires, la procédure est exceptionnellement orale. 

Attention : le reste de la procédure de divorce relève d’une procédure écrite, dans le cadre de laquelle les époux doivent échanger des conclusions. 

Les époux peuvent soutenir leurs demandes oralement (article 1117 du Code de procédure civile), même s’il est possible de transmettre des écritures comportant les demandes.

La fixation de mesures provisoires

Si un des époux en fait la demande, des mesures provisoires peuvent être fixées par le Juge aux affaires familiales. 

Contenu

Lors de l’audience d’orientation, aux articles 254 à 256 du Code civil, le Juge aux affaires familiales peut fixer les mesures relatives aux enfants (fixation de la résidence habituelle, droit de visite et d’hébergement, pension alimentaire) et :

« 1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;

3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;

4° Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;

5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;

7° Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;

8° Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial;

9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager ».

En savoir plus sur les mesures provisoires

Caractère facultatif

L’audience de mesures provisoires doit en principe se tenir sauf (article 1117 du Code de procédure civile) : 

• quand les époux sont d’accord pour ne pas la maintenir : ces derniers peuvent renoncer à solliciter des mesures provisoires,
• quand l’époux défendeur n’a pas constitué avocat : ce dernier pourra toutefois solliciter une fixation des mesures provisoires ultérieurement.

A défaut d’audience d’orientation, la procédure poursuivra son cours sur le divorce au fond. 

Les échanges sur les mesures provisoires s’inscrivent donc dans le cadre de la mise en état. 

La durée des mesures provisoires

En principe, les mesures provisoires s’appliquent à compter de la date de la demande en divorce. 

La rétroactivité des mesures provisoires est donc le principe et leur application à compter de la décision est l’exception.

Le législateur impose au Juge du divorce de préciser la date d’effet des mesures provisoires (article 1117 dernier alinéa du Code de procédure civile : « Le juge précise la date d’effet des mesures provisoires »), qui peut varier d’une mesure à l’autre.

L’avocat qui souhaite éviter la rétroactivité des mesures provisoires doit donc formuler des demandes en ce sens, à défaut de quoi la date de la demande en divorce sera retenue automatiquement par le Juge.

Les mesures provisoires s’appliquent jusqu’au prononcé définitif du divorce.

Bon à savoir : le délai de trente mois pour assigner en divorce, sous peine de caducité de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP), a été supprimé par la réforme.

Mise en état conventionnelle

Mise en place d’une procédure participative

La mise en état conventionnelle prend la forme d’une procédure participative qui est également un mode de résolution amiable des différends prévu par la loi (articles 2062 à 2067 du Code civil ; articles 1542 à 1564-4 du Code de procédure civile).

Les conditions de cette mise en état conventionnelle du divorce sont fixées au sein d’une « convention de procédure participative » rédigée par les avocats des époux, sous la forme d’un acte sous seing privée contresigné par avocats. Un délai pour signer cet acte peut être octroyé par le Juge aux affaires familiales.

Le défendeur répond à la demande en divorce par des conclusions en réponse, puis le demandeur transmet des conclusions en réplique chacun ayant le plus souvent l’occasion de s’exprimer deux fois. En fonction de la complexité du dossier et en présence d’une entreprise, le nombre de conclusions peut être plus important.

En présence d’une mise en état conventionnelle, les époux doivent :

• retirer l’affaire du rôle, étant précisé que la signature d’une convention de procédure participative interrompu le délai de deux ans de péremption d’instance,
• ou solliciter la fixation d’une date de clôture des débats et une date d’audience de plaidoiries.

En cas de non-respect de la convention de procédure participative (exemple : violation des délais pour conclure par l’un des époux), la mise en état devient judiciaire, à la demande d’une des parties.

Conséquences : renonciation aux exceptions de procédure et fins de non-recevoir

L’acceptation d’une procédure participative n’est pas sans incidence puisque cette décision emporte renonciation des parties aux exceptions de nullité et de fin de non recevoir.

C’est pourquoi le législateur a imposé aux époux d’être assistés par un avocat afin de prendre cette décision de manière éclairée.

Mise en état judiciaire

Fixation d’un calendrier par le Juge

Les échanges sur le fond du divorce pourront débuter soit immédiatement, en l’absence de mesures provisoires après la saisine, ou après la décision du Juge aux affaires familiales prononçant les mesures provisoires. 

Le défendeur répond à la demande en divorce par des conclusions en réponse, puis le demandeur transmet des conclusions en réplique chacun ayant le plus souvent l’occasion de s’exprimer deux fois.

En fonction de la complexité du dossier et notamment en présence d’une entreprise, le nombre de conclusions peut être plus important.

Le Juge peut également octroyer des délais supplémentaires pour conclure ou ordonner au contraire des injonctions de conclure si l’une des parties tarde à communiquer ses conclusions.

Les époux n’ont pas à se rendre en personne aux audiences de mise en état / de procédure. Les audiences de procédure de divorce sont virtuelles via la plateforme électronique sécurisée « e-barreau » permettant aux avocats d’échanger à distance avec le juge et transmettre les pièces et conclusions.

Les avocats peuvent néanmoins se déplacer à ces audiences en cas de difficulté : pour obtenir une date d’audience à bref délai ou au contraire une date d’audience lointaine pour permettre aux époux de faire avancer leurs négociations, d’obtenir une clôture de la procédure ou une injonction de conclure, etc.

Une fois l’affaire en état d’être jugée le Juge de la mise en état ordonne la fin des débats et prononce une Ordonnance de clôture (article 798 du Code de procédure civile).

Les parties ne peuvent alors plus transmettre de conclusions ou de pièces au Juge aux affaires familiales, sauf à solliciter un rabat de la clôture de manière motivée (article 802 du Code de procédure civile). 

Le magistrat peut clôturer d’office ou à la demande d’une des parties si l’un des époux manque de diligence.

Contenu des conclusions

Le fondement du divorce

Seuls deux fondements peuvent être invoqués dans la demande en divorce : l’acceptation du principe de la rupture et l’altération du lien conjugal.

Ce n’est qu’à partir des premières conclusions que le fondement du divorce pour faute peut être invoqué si l’un des époux le choisit.

• Fondement n°1 : l’acceptation du principe de la rupture

Les époux doivent accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci, laissant au Juge aux affaires familiales le soin de trancher les conséquences du divorce. 

Les raisons qui ont poussées les époux à vouloir divorcer ne sont pas abordées interdisant aux époux de se prévaloir d’une éventuelle faute.

Ce fondement de divorce nécessite la signature d’un procès-verbal d’acceptation par les deux époux nécessairement assistés de leurs deux avocats.

La loi prévoit que cette acceptation du principe du divorce est formalisée par la signature d’un acte sous seing privé contresigné par avocats, dans un délai de 6 mois préalablement à tout acte de saisine (article 233 du Code Civil).

Ce choix sera définitif et l’époux ne pourra se rétracter, même au stade de l’appel. Le principe du divorce est irrévocable.

Le principe du divorce peut être constaté à tout moment de la procédure :

• dès l’introduction de l’instance : les époux signent un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats, annexé à la demande en divorce. Attention : cet acte d’avocat doit être signé dans les six mois précédant l’acte introductif d’instance.
• en cours de procédure : l’acte d’avocat constatant l’acceptation des époux sur le principe du divorce doit être transmis par voie de conclusions au Juge aux affaires familiales. Il peut être signé durant l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires ou lors de toute audience ultérieure de mise en état, à condition que les époux et leurs conseils soient présents.

• Fondement n°2 : l’altération définitive du lien conjugal

Le lien conjugal est considéré comme définitivement altéré lorsque la communauté de vie entre les époux a cessé depuis un an (article 238 du Code civil).

En principe, la fin de la communauté est fixée à la date de la demande en divorce (article 262-1 du Code civil). 

Cependant, par exception, l’un des époux peut demander au Juge de retenir une date antérieure à l’acte introductif d’instance si elle correspond à la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer (conditions cumulatives).

En savoir plus sur la date des effets du divorce

Le respect de ce délai est apprécié à la date de l’assignation en divorce si le fondement de la demande est précisé à ce stade et à la date du prononcé du divorce si le fondement de la demande est indiqué ultérieurement, dans les premières conclusions au fond.

Si deux demandes concurrentes sur ce fondement sont présentées au Juge, le divorce sera prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an ne soit exigé (article 238 du Code Civil). Cela s’explique facilement : les époux sont d’accord pour divorcer !

De même, aucun délai n’est exigé lorsque la demande fondée sur l’altération définitive du lien conjugal est faite à titre reconventionnel.

Enfin, il est possible en cas de demande reconventionnelle en divorce pour faute, que le demandeur qui avait formé une demande pour altération puisse invoquer les fautes de son conjoint et modifier ainsi le fondement de sa demande (article 247-2 du Code Civil).

Cette mesure a pour objectif de permettre le prononcé du divorce en tout état de cause.

• Fondement n°3 : la faute (article 232 du Code civil)

Le choix de ce fondement, qui ne peut être invoqué qu’à compter des premières conclusions au fond, implique que l’époux rapporte la preuve de l’existence :

• d’une faute au regard des devoirs et obligations du mariage (exemple : adultère, violence, etc.) ; 
• et la preuve que celle-ci a rendu intolérable le maintien de la vie commune.

En pratique : Le Juge aux affaires familiales apprécie la faute de manière très stricte. A défaut d’un dossier solide, il peut refuser de prononcer le divorce contraignant potentiellement à rester mariés et à reprendre en intégralité depuis le départ une procédure de divorce.

La démonstration d’une faute n’emporte aucune conséquence financière dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial ou de la fixation des pensions alimentaires pour les enfants.

En revanche, elle peut impacter la prestation compensatoire, dans des conditions strictement appréciées. En effet, le Juge aux affaires familiales peut refuser d’accorder une prestation compensatoire, si l’équité le commande (article 270 al 3 dfu Code civil – Ccass Civ 1^ère 28 févr. 2018 – lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de la prestation compensatoire, au regard des circonstances particulières de la rupture.

En savoir plus sur la prestation compensatoire

• Les passerelles prévues par le législateur

Sur le fondement du divorce

Le code civil prévoit de rares « passerelles » entre les différents types de divorce. Il est possible de passer :

• d’une procédure de divorce pour altération du lien conjugal ou pour faute à une procédure de divorce accepté (article 247-1 du Code civil),

• d’une procédure de divorce pour altération du lien conjugal à un divorce pour faute sous conditions (article 247-2 du Code civil).

Il est cependant exclu de modifier le fondement d’un divorce pour faute vers une procédure pour altération du lien conjugal ou d’un divorce accepté vers une procédure pour altération du lien conjugal ou pour faute renforçant le risque d’assigner sur ce fondement.

Vers le divorce amiable

Il est toujours possible de basculer vers une procédure de divorce amiable, à tous les stades de la procédure de divorce contentieux (article 247 du Code civil). 

Par ailleurs, les époux peuvent à tout moment faire homologuer leurs accords par le Juge, même s’il ne s’agit que d’accords partiels.

En savoir plus sur le divorce par consentement mutuel

Conséquences du divorce à l’égard des époux et des enfants

L’ensemble des conséquences du divorce à l’égard des époux et des enfants devront être évoquées dans l’assignation en divorce :

• la date des effets du divorce,
• l’usage du nom marital,
• la prestation compensatoire,
• les demandes d’attribution préférentielle,
• les modalités d’exercice de l’autorité parentale sur les enfants mineurs (résidence habituelle, droit de visite et d’hébergement, contribution à l’entretien et l’éducation des enfants),
• etc. 

En savoir plus sur les conséquences du divorce à l'égard des époux En savoir plus sur les conséquences du divorce à l'égard des enfants

Date des effets du divorce

La date des effets du divorce sera désormais fixée, sauf demande de report, à la date de la demande en divorce et non au prononcé de l’ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) comme c’était le cas avant le 1^er janvier 2021 (article 262-1 du Code Civil). 

Il est possible de demander que la date des effets du divorce remonte à celle de la cessation de cohabitation et de la collaboration entre les époux.

En savoir plus sur la date des effets du divorce

Bon à savoir : Avec la réforme de la procédure de divorce applicable au 1er janvier 2021, l’époux demandeur pourra décider unilatéralement de la date de dissolution du régime matrimonial.

Troisième phase : le prononcé du divorce

L’audience de divorce

L’audience de plaidoirie n’est pas obligatoire, en cas de renonciation des deux époux. Le Juge du divorce peut cependant décider de maintenir cette audience quand il estime être dans l’impossibilité de statuer au regard des pièces versées aux débats par les parties (article 212-5-1 du Code de l’Organisation judiciaire, articles 778, 828 et 829 du Code de procédure civile).

Lors de l’audience de divorce, la présence des parties est possible, sans être obligatoire. 

Les époux sont alors représentés par leur avocat respectif qui plaide désormais le plus souvent par « observations ». La procédure étant écrite, la place de l’oralité et des plaidoiries est très réduite, accroissant (consécutivement) l’importance des conclusions.

L’avocat du demandeur plaide en premier suivi de l’avocat du défendeur. Le magistrat peut poser des questions et demander des précisions sur certains points.

Les époux ne sont pas auditionnés par le Juge.

Le jugement de divorce

Le Juge aux affaires familiales prononce un jugement de divorce fixant également ses effets, à l’égard des époux et de leurs enfants :

• la date des effets du divorce,
• l’usage du nom marital,
• la prestation compensatoire,
• les demandes d’attribution préférentielle,
• les modalités d’exercice de l’autorité parentale sur les enfants mineurs (résidence habituelle, droit de visite et d’hébergement, contribution à l’entretien et l’éducation des enfants), etc.

En savoir plus sur les mesures du divorce

La liquidation du régime matrimonial : pendant ou après le divorce ?

Après le divorce

Le Juge aux affaires familiales n’ordonne pas systématiquement le partage en même temps que le divorce.

En effet, à défaut de projet établi par un notaire, le Juge ne dispose des informations pour procéder à la liquidation du régime matrimonial. C’est pourquoi la désignation d’un notaire sur le fondement de l’article 255 9° et 10° du Code civil est décisive.

En savoir plus sur le rôle du Notaire

Dans ce cas, il renvoie les époux à procéder après le divorce au partage de leurs intérêts patrimoniaux devant le notaire de leur choix et en cas de litige à saisir le Juge de la liquidation et du partage (article 1360 du Code de procédure civile).

Cette situation n’est pas sans incidence pour les époux puisque leur patrimoine commun est maintenu en indivision jusqu’à la liquidation du régime matrimonial (ce qui comprend l’entreprise de l’époux entrepreneur), ce qui peut prendre de nombreux mois.

En savoir plus sur la liquidation du régime matrimonial

Par ailleurs, l’époux débiteur de la prestation compensatoire devra s’en acquitter alors même que le régime matrimonial n’est pas encore liquidé.

En savoir plus sur la prestation compensatoire

Pendant le divorce

La désignation d’un notaire, sur le fondement de l’article 255 9 et 10 ° du Code civil, au stade de la demande en divorce, permet d’obtenir le prononcé du divorce et la liquidation de leur régime matrimonial lors d’une seule et même procédure (article 267 du Code civil).

Les demandes des époux dans le cadre de l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires sont donc fondamentales puisqu’elles fusionnent deux procédures en une seule.

En savoir plus sur les mesures provisoires

ATTENTION Il n’est possible de saisir le Juge du divorce d’une demande en application de l’article 267 du Code civil que s’il existe un projet d’acte liquidatif établi par un notaire désigné à l’issue de l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires.  Le rôle de l’avocat est donc crucial lors de la fixation des mesures provisoires puisqu’il doit anticiper cette exigence légale et demander la désignation d’un notaire sur le fondement de l’article 255 10° du Code civil. En formulant cette demande, il permet au Juge du divorce de trancher les questions liquidatives et à son client de gagner du temps et de l’argent, en ne lui imposant pas une seconde procédure.

Quatrième phase : la liquidation du régime matrimonial

Le juge du divorce comme juge liquidateur

S’il est saisi d’une ou plusieurs demandes liquidatives sur le fondement de l’article 267 du Code civil, le juge homologue l’accord des époux (règlement conventionnel), ou tranche leurs désaccords (règlement judiciaire).

Règlement conventionnel

Les époux peuvent ne pas être d’accord sur toutes les conséquences du divorce mais souhaiter régler conventionnellement la liquidation de leur régime matrimonial et le partage de leurs biens (article 265-2 du Code civil). 

Dans ce cas, ils font homologuer la convention contenant leur accord par le Juge aux affaires familiales, ou indiquent au Juge qu’il n’y a rien à partager. 

Le juge vérifiera que cet accord préserve les intérêts des époux et de leurs enfants (article 268 du même code).

Règlement judiciaire

En l’absence d’accord entre époux, le Juge du divorce ordonne le partage et statue sur les points de désaccord, en désignant si besoin un expert pour estimation des biens ou composition des lots (articles 1361 et 1362 du Code de procédure civile).

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Il homologue l’état liquidatif ou renvoie les parties devant le notaire pour établir l’acte constatant le partage.

Il peut ordonner la vente par adjudication des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués (article 1377 du Code de procédure civile).

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Le juge liquidateur

Lorsque le Juge du divorce n’a fait que prononcer le divorce, sans procéder à la liquidation du régime matrimonial des époux, une nouvelle procédure doit être introduite afin de procéder à la liquidation du régime matrimonial des époux et au partage judiciaire de leurs biens (article 840 du Code civil).

Cette procédure se compose de plusieurs phases, devant le Juge puis devant le Notaire.

La première phase judiciaire

La procédure débute par une assignation en compte liquidation partage, contenant à peine d’irrecevabilité un descriptif sommaire du patrimoine à partager, les intentions du demandeur quant à la répartition des biens et la preuve des diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable (article 1360 du Code de procédure civile).

Il s’agit de faire constater par le Juge liquidateur (fonction remplie par le Juge aux affaires familiales) la situation d’indivision et l’absence de solution amiable pour obtenir l’ouverture des opérations de compte liquidation partage.

Le Juge aux affaires familiales désigne un Notaire devant lequel le travail liquidatif débutera, en même temps qu’un juge chargé de surveiller les opérations de liquidation. Le notaire pourra s’adjoindre sur autorisation tout expert (comptable…).

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IMPORTANT Le contenu exact de la mission du Notaire doit faire l’objet d’une attention très particulière de la part des avocats des époux. Ils doivent anticiper les points liquidatifs afin que ces points relèvent des pouvoirs du Notaire. Dans le cadre d’un divorce d’un chef d’entreprise ou d’un cadre dirigeant, une partie de la plaidoirie des avocats doit porter sur le choix d’un sapiteur aux côtés du notaire. Expert financier, directeur administratif et financier, expert-comptable, il aidera le Notaire et le Juge à comprendre l’écosystème d’entreprises du ou des époux.

L’établissement par le Notaire d’un projet d’acte liquidatif et éventuellement un acte de partage

Lors de cette seconde étape le Notaire reçoit les parties et leurs conseils pour recueillir les éléments nécessaires à la liquidation par la voie de « dires » rédigés par les avocats. 

Il établit sur cette base un projet de liquidation.

Les parties transmettent ensuite leurs commentaires au Notaire.

Si les parties sont d’accord avec le projet modifié, un acte de partage amiable sera signé par les parties, ce qui met fin à la procédure de liquidation.

En cas de désaccord des ex-époux sur le projet rendu, le Notaire rédige un procès-verbal de difficulté, qui permettra aux époux de saisir à nouveau le Juge liquidateur et à ce dernier de disposer d’éléments chiffrés et d’une synthèse des désaccords à trancher.

ATTENTION Le notaire n’est pas habilité à trancher les différends entre les parties. Son rôle consiste à établir un projet d’acte liquidatif, donner son avis éclairé, constater les points d’accord, ou lister les désaccords des ex-époux dans un procès-verbal de difficultés.

La seconde phase judiciaire

En cas de désaccord entre époux, la partie la plus diligente saisit à nouveau le Juge liquidateur par la voie de conclusions, en lui transmettant le procès-verbal de difficulté.

Le Juge liquidateur peut homologuer d’éventuels accords partiels puis trancher les difficultés persistantes réglant ainsi l’intégralité de la liquidation.

Sur ces bases, il missionnera à nouveau le Notaire qui sera tenu d’appliquer sa décision quelle que soit l’opposition des parties.

Voie de recours

L’acquiescement

Si aucun des époux ne souhaite interjeter appel du jugement du divorce, ils peuvent y acquiescer (article 409 du Code de procédure civile) et accepter tous les chefs du jugement en renonçant de manière définitive à utiliser les voies de recours. Cet acquiescement doit être manuscrit et signé par chaque époux. L’acquiescement peut également porter sur certains chefs du jugement uniquement. 

L’appel

Pour faire appel, les époux doivent avoir un intérêt à agir. Ils ne doivent pas avoir obtenu le bénéfice intégral de leurs demandes devant le premier juge.

Délai

Les époux peuvent interjeter appel du jugement de divorce dans un délai d’un mois à compter de sa signification par commissaire de justice. 

Il est possible d’interjeter appel du divorce sans attendre l’acte de signification. 

Une fois le délai d’appel expiré, les avocats peuvent solliciter un certificat de non-appel auprès de la Cour et procéder à la transcription du divorce devenu définitif sur les actes d’état civil (acte de mariage et acte de naissance).

Effets

Effet dévolutif

La cour d’appel statue à nouveau sur l’affaire, en droit et en fait.

Les parties peuvent donc invoquer des moyens nouveaux, communiquer de nouvelles pièces et faire état d’une situation actualisée.

Exécution de la décision

Principe général

A compter du 1^er janvier 2021, les décisions de première instance sont exécutoires à titre provisoire de droit à moins que la loi ou la décision rendue n’en disposent autrement (article 514 du Code de procédure civile). 

Cela veut dire que la décision est exécutable immédiatement – de manière forcée en cas d’inexécution d’un des époux – sans attendre l’expiration des délais de recours et malgré l’existence d’un recours.

Exception applicable à la procédure de divorce

La loi prévoit que, par exception, les décisions du Juge aux affaires familiales qui mettent fin à l’instance ne bénéficient pas de droit, de l’exécution provisoire, ce qui comprend le jugement qui prononce le divorce ou procède à la liquidation du régime matrimonial des époux et au partage de leurs biens.

Cela signifie que la décision n’est exécutable qu’à l’expiration des délais de recours.Si l’un des époux souhaite bénéficier de l’exécution provisoire, il doit donc en faire la demande dans le cadre de ses conclusions.

Exception de l’exception

Le législateur pose une exception à l’exception puisque les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises en application de l’article 255 du code civil (mesures provisoires), sont exécutoires de droit à titre provisoire.

Ces mesures sont donc exécutables en dépit de l’existence d’un recours sans que le Juge aux affaires familiales ait besoin de l’ordonner.

Exécution provisoire ordonnée par le Juge

Le Juge du divorce peut assortir certaines mesures de son jugement de divorce de l’exécution provisoire, lorsqu’il l’estime nécessaire (article 515 du Code de procédure civile). 

Le rôle de l’avocat est donc, eu égard à la longueur des procédures et de la liquidation du régime matrimonial, de solliciter l’exécution provisoire du jugement de divorce lorsqu’elle profite à son client.

Il existe cependant une exception s’agissant de la prestation compensatoire : 

« La prestation compensatoire ne peut être assortie de l’exécution provisoire. Toutefois, elle peut l’être en tout ou partie, lorsque l’absence d’exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier en cas de recours sur la prestation compensatoire alors que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée. Cette exécution provisoire ne prend effet qu’au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée » (article 1079 du Code de procédure civile).

Attention : ne pas confondre avec la condamnation d’une prestation compensatoire provisionnelle qui constitue une mesure provisoire exécutoire de droit (article 514 du Code de procédure civile – Ccass Civ 1^ère 28 mai 2008 n° 07-14.232).

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Suspension de l’exécution provisoire

Le premier président peut écarter l’exécution provisoire lorsque (article 514-3 du Code de procédure civile) :

• il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, 
• et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

A titre d’exemple, l’exécution provisoire peut s’avérer excessive pour le débiteur lorsque sa situation financière est critique ou lorsqu’il existe un risque pour le créancier de la décision de ne pas pouvoir rendre les sommes qu’il a perçues si la décision était infirmée.

Si l’époux qui sollicite la suspension de l’exécution provisoire n’a pas fait valoir ses observations sur l’exécution provisoire en première instance doit en outre démontrer un risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision.

IMPORTANT Par prudence, les avocats des époux doivent donc conclure systématiquement sur l’exécution provisoire afin d’obtenir plus facilement une suspension, en n’étant pas contraint de prouver le risque de conséquences manifestement excessives.

AVIS DE L’EXPERT Le rôle de l’avocat est de conclure au fond sur l’exécution provisoire dès la première instance afin que les conditions pour demander la suspension de l’exécution provisoire soient plus souples.

Le juge ne peut écarter l’exécution provisoire de droit lorsqu’il statue en référé, qu’il prescrive des mesures provisoires pour le cours de l’instance, qu’il ordonne des mesures conservatoires ou qu’il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état.

Conformément à la jurisprudence existante sous le régime antérieur à la réforme du 1^er septembre 2020, la suspension de l’exécution provisoire est appréciée strictement. 

Attention : le Premier président ne juge pas du bien fondée de la décision prononcée en première instance (Ccass Civ 2^ème 16 oct. 2014 n° 13-25.249), il statue seulement sur la nécessité de suspendre l’exécution provisoire.

L’Ordonnance du Premier président n’a pas d’effet rétroactif c’est-à-dire qu’elle ne produit d’effet que pour l’avenir.

L’AVIS DE L’EXPERT Certains avocats préconisent l’utilisation des actes d’acquiescement afin de rendre le jugement de divorce définitif.  Cependant, il est plus efficace, certain et parfois rapide de procéder à la signification par huissier justice de la décision à l’autre époux.

Délais

La durée de la procédure, postérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme, est incertaine. Seule la pratique permet de connaître les délais d’audiencement qui varient en tout état de cause selon les tribunaux voire d’un Juge aux affaires familiales à l’autre. Selon le Ministère de la Justice, la durée actuelle moyenne des divorces contentieux en France est de 22 mois.

Il convient actuellement de patienter entre 3 et 6 mois afin d’obtenir une Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP), sous réserve des demandes de renvoi que les parties peuvent solliciter. L’objectif de la réforme est de réduire les délais, ce qui reste à confirmer.

AVIS DE L’EXPERT Aux termes de cette réforme de la procédure de divorce, le rôle de l’avocat est fortement réaffirmé.  Les avocats du divorce seront contraints dès le départ d’envisager toutes les questions liées au divorce sans se limiter aux seules mesures provisoires.  Une vision globale du divorce sera nécessaire pour conseiller de manière judicieuse les époux, mettre en place une stratégie et formuler des demandes adaptées. Les pièces devront être réunies dès la demande en divorce. Dans le cadre du divorce d’un chef d’entreprise ou d’un patrimoine important à liquider ce travail d’anticipation de toutes les mesures du divorce était déjà nécessaire. La réforme ne modifiera donc pas la pratique de certains des cabinets d’avocats spécialisés.

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