Aménagements relatifs au régime matrimonial

Choix du régime matrimonial

Les régimes matrimoniaux existants

L’objectif du choix éclairé d’un régime matrimonial l’anticipation. Il s’agit de ne pas subir la situation au moment d’une crise économique, d’un divorce, d’une opération de vente ou d’achat de société, etc.

En savoir plus sur les différents régimes matrimoniaux

Le régime de la communauté légale réduite aux acquêts

En savoir plus sur le régime de la communauté légale réduite aux acquêts

Actif

La communauté réduite aux acquêts est le régime applicable par défaut en l’absence de contrat de mariage.

Elle créée un patrimoine commun qui s’ajoute aux patrimoines propres de chacun des époux, étant précisé qu’il existe une présomption de communauté selon laquelle « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi » (article 1402 alinéa 1^er du Code civil).

La composition des patrimoines est la suivante : 

• Le patrimoine commun inclut : 
  • Les biens acquis ou créés par l’un ou les époux pendant le mariage à titre onéreux (exemples : bien immobilier, titres sociaux, etc.) ;
  • Les revenus des époux issus de leurs activités professionnelles (exemples : salaires, primes, etc.) et de leurs biens propres et communs (exemples : loyer, intérêts des placements, dividendes, etc.).

En savoir plus sur les revenus du chef d'entreprise

Passif

Seules les dettes souscrites pendant le mariage, même par l’un seul des époux, sont communes aux époux. Le droit de gage des créanciers communs se compose des biens communs et des biens propres de l’époux débiteur. Les gains et salaires de l’autre conjoint ne peuvent être saisis (articles 1413 et 1414 du Code civil).

Une exception existe s’agissant des dettes liées à l’entretien et l’éducation des enfants, auxquelles les époux sont solidairement tenus et pour lesquelles en principe l’intégralité des biens des époux intègrent le droit de gage des créanciers.

Gestion

Les biens communs font l’objet en principe d’une gestion concurrente, c’est-à-dire que chaque époux peut agir isolément (sauf s’il s’agit de procéder à une donation de biens communs, affecter un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers, etc.). 

Lorsqu’un époux exerce une profession séparée, il a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition sur les biens communs nécessaires à celle-ci.

Bon à savoir : Le régime de la communauté emporte des conséquences importantes dans le cadre du divorce du chef d’entreprise en termes de qualification des titres sociaux acquis ou souscrits par l’époux entrepreneur. En l’absence de clause d’emploi ou de remploi, la valeur des parts sociales ou des actions intègre la communauté. Cependant, l’époux entrepreneur détient seul la qualité d’associé ou d’actionnaire. Un régime de codécision s’applique sur les parts sociales : le chef d’entreprise ne peut accomplir d’acte de disposition sans avoir obtenu l’accord de son conjoint (article 1424 du Code civil).

En savoir plus sur la distinction du titre et de la finance

• Les patrimoines propres incluent : 
  • les biens que les époux possédaient avant le mariage,
  • les biens à caractère personnel,
  • les biens que les époux ont reçus par succession ou donation pendant le mariage,
  • les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux.

Chacun des époux peut en principe librement administrer ses biens propres.

Un mécanisme de correction des mouvements de valeur entre le patrimoine commun et les patrimoines propres, nommé « récompense » permet à l’époux qui s’est appauvri au profit de la communauté, et vice versa, d’être remboursé, parfois avec une plus-value.

En savoir plus sur les récompenses entre époux

ATTENTION En présence de parts sociales souscrites ou acquises pendant le mariage à l’aide de fonds communs, le conjoint du chef d’entreprise, nécessairement informé de l’opération, a le droit de revendiquer la qualité d’associé pour la moitié de ces parts. Au moment de la création d’une entreprise par un époux marié sous le régime de la communauté de biens, cette situation doit impérativement être prise en considération pour être encadrée : demande de renonciation anticipée, insertion de clauses d’agrément, etc.

En savoir plus sur la renonciation de l'époux non-entrepreneur à revendiquer la qualité d'associé

Le régime de la séparation de biens

En savoir plus sur le régime de la séparation de biens

Actif

Dans le cadre du régime de la séparation de biens, chaque époux conserve la propriété exclusive des biens qu’il possédait avant le mariage, ou qu’il a acquis en cours d’union, à titre onéreux ou à titre gratuit, ainsi que de ses revenus, gains et salaires, et économies qu’il a pu faire. 

Il n’existe pas de patrimoine commun, ce qui n’empêche pas les époux de pouvoir créer une indivision volontaire entre eux en achetant ensemble. Un système de créances entre époux permet de corriger les mouvements de valeurs intervenus entre les patrimoines personnels des époux ou avec le patrimoine indivis (remboursement d’un prêt, réalisation d’un apport, constitution d’une épargne, etc.).

En savoir plus sur les créances entre époux

IMPORTANT Il convient d’être vigilant au mécanisme de contribution aux charges du mariage qui peut neutraliser certaines créances entre époux dans le régime de la séparation de biens (remboursement d’un crédit relatif à la résidence principale ou secondaire par exemple). Les époux doivent donc être vigilants, pendant le mariage, dans la manière de rembourser leur passif pour anticiper la possibilité ou l’impossibilité de bénéficier d’une créance à l’encontre de son conjoint au stade de la liquidation du régime matrimonial.

Passif

Toutes les dettes d’un époux lui demeurent personnelles, qu’elles aient été contractées avant ou pendant le mariage. Son conjoint ne peut être poursuivi pour leur paiement, sauf en ce qui concerne les dettes ménagères.

Gestion

Chaque époux conserve l’administration et la jouissance de ses biens personnels et en dispose librement (article 1536 du Code civil) et perçoit seul les fruits et revenus de ses biens.

En présence de bien indivis, les règles de l’indivision s’appliquent. Une règle de l’unanimité s’applique pour les actes d’administration et les actes de disposition relatifs aux biens indivis (article 815-3 du Code civil).

Le régime de la participation aux acquêts

En savoir plus sur le régime de la participation aux acquêts

Actif

Traditionnellement présenté comme un régime de séparation de biens qui se liquiderait en communauté au moment du divorce, le régime de la participation aux acquêts est plus simplement un régime engageant les époux à se partager en valeur leur enrichissement respectif par le paiement d’une créance de participation.

En savoir plus sur la créance de participation

Chaque époux conserve la propriété exclusive des biens qu’il possédait avant le mariage, ou qu’il a acquis en cours d’union, à titre onéreux ou à titre gratuit, ainsi que de ses revenus, gains et salaires, et économies qu’il a pu faire. 

Il n’existe pas de patrimoine commun. Toutefois, les époux peuvent créer une indivision volontaire entre eux en achetant ensemble.

Tout comme dans le régime de la séparation de biens, un système de créances entre époux permet de corriger les mouvements de valeurs intervenus entre les patrimoines personnels des époux ou avec le patrimoine indivis.

Passif

Toutes les dettes d’un époux lui demeurent personnelles, qu’elles aient été contractées avant ou pendant le mariage. Son conjoint ne peut être poursuivi pour leur paiement, sauf en ce qui concerne les dettes ménagères.

Gestion

Chaque époux conserve l’administration et la jouissance de ses biens personnels et en dispose librement et perçoit seul les fruits et revenus de ses biens.

Le régime de la communauté universelle

En savoir plus sur le régime de la communauté universelle

Ce régime matrimonial est très utilisé par les époux plus âgés afin de protéger le conjoint survivant et maintenir son train de vie en cas de décès de l’un d’eux.

Tous les biens quelle que soit leur origine sont communs, sauf stipulation contraire au sein du contrat de mariage. 

L’intégralité du passif fait partie de la communauté, que les dettes soient nées avant ou pendant le mariage

Les pouvoirs respectifs des époux sur les biens communs sont identiques à ceux des époux mariés sous le régime légal, étant précisé qu’au moment de la liquidation du régime matrimonial la moitié de la communauté sera attribuée à chacun des époux sauf clause courante de donation intégrale au dernier vivant.

La procédure de changement de régime matrimonial

Les époux ont la faculté de changer de régime matrimonial. La procédure a été simplifiée depuis le 1^er janvier 2019.

Le délai minimum afin d’user de cette faculté a été supprimé, ce qui offre une grande adaptabilité aux époux au gré de leurs projets.

Le changement de régime matrimonial s’opère dorénavant devant un notaire, réservant l’intervention du Juge aux situations susceptibles de compromettre les intérêts des enfants mineurs, ce qui est apprécié par le notaire lui-même.

En savoir plus sur le changement de régime matrimonial

Aménagements du contenu du contrat de mariage

Les époux jouissent d’une liberté contractuelle importante pour déterminer le contenu de leur contrat de mariage.

Ils ne peuvent cependant « déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle » (article 1388 du Code civil) et plus généralement au régime primaire impératif (articles 212 et suivants du Code civil).

Dans le régime de la communauté réduite aux acquêts

L’article 1497 du Code civil énonce que : « Les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389. Ils peuvent, notamment, convenir :

1° Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;

2° Qu’il sera dérogé aux règles concernant l’administration ;

3° Que l’un des époux aura la faculté de prélever certains biens moyennant indemnité ;

4° Que l’un des époux aura un préciput ;

5° Que les époux auront des parts inégales ;

6° Qu’il y aura entre eux communauté universelle.

Les règles de la communauté légale restent applicables en tous les points qui n’ont pas fait l’objet de la convention des parties ».

Ces possibilités permettent d’affiner, de compléter le régime légal de communauté avant ou pendant le mariage.

La clause de partage inégal

Principe

Les époux peuvent prévoir un partage inégal de la communauté, de leurs biens indivis pré-mariage ou des acquêts qu’ils ont réalisés, en dérogeant au partage par moitié établi par la loi (article 1520 du Code civil). 

Il peut s’agir d’une réduction ou d’une augmentation de la part de l’un des époux au sein de la communauté, (par exemple un tiers de la masse commune, ou à hauteur des biens professionnels d’un des époux, etc.) ou de la nécessité de recevoir sa part sur une catégorie de biens déterminée, comme les biens professionnels d’un des époux. 

Sous peine de nullité de la clause de partage inégal, la prise en charge des dettes communes doit être effectuée dans les mêmes proportions que l’attribution de la communauté (corrélation entre l’actif et le passif – article 1521 du Code civil).

IMPORTANT L’attribution de la communauté intégrale ne peut être prévue qu’en cas de dissolution du régime matrimonial par le décès d’un des époux (article 1524 alinéa 1er du Code civil).

Conséquences

Cette clause peut permettre de faciliter les opérations de liquidation partage en réglant par avance le sort de l’entreprise.

IMPORTANT La clause de partage inégal est considérée comme un avantage matrimonial, qui lors du divorce est automatiquement révoquée (article 265 alinéa 2 du Code civil), sauf clause contraire insérée au sein de la convention de divorce ou demande expresse et acceptée de l’autre époux devant le Juge aux affaires familiales.

La clause de stipulation de bien propre

Principe

L’entreprise acquise à titre onéreux ou créée pendant le mariage doit en principe intégrer l’actif des communs, à défaut de clause d’emploi ou de remploi.

En savoir plus sur la clause d'emploi ou de remploi

Les époux peuvent cependant prévoir que les biens professionnels de l’époux chef d’entreprise ou cadre dirigeant constituent des biens propres. Exemple : fonds de commerce, fonds libéral. (Ccass Civ. 1^ère 7 juillet 1971, Bull. civ. I, n° 230 ; Ccass Civ.1^ère 23 juillet 1979, Bull. civ. I, n° 229).

La clause de stipulation de bien propre, issue de la pratique notariale, peut être insérée à l’occasion d’un changement de régime matrimonial.

Conséquences

Cette clause évite toute discussion sur la qualification du bien au moment du divorce ainsi que son partage alors que sa valeur est potentiellement importante au moment de la liquidation du régime matrimonial des époux. 

Cette clause peut s’avérer utile puisque à défaut de le prévoir par anticipation les règles de qualification des biens s’imposent aux époux au moment de la liquidation de leur régime matrimonial (par analogie : Ccass Civ 1^ère 19 mai 1998 n° 95-22.083 à propos d’une clause d’emploi ou remploi conduisant à la qualification de bien propre à charge de récompense en faveur de la communauté). 

Autrement dit, si par application des règles du Code civil, un bien a intégré le patrimoine commun (en l’absence par exemple de stipulation de propre ou de clause d’emploi ou de remploi) les époux ne pourront pas au moment de la liquidation de leur régime matrimonial le qualifier autrement de leur propre chef.

Grâce à cette clause de stipulation de bien propre, l’époux chef d’entreprise dispose d’une gestion exclusive sur les biens concernés durant le mariage, en étant libéré des règles d’administration des biens communs qui peuvent parfois constituer un frein dans l’exercice de son activité professionnelle (articles 1421 et suivants du Code civil). 

Le conjoint du chef d’entreprise est quant à lui protégé des créanciers professionnels de son époux.

AVIS DE L’EXPERT Une clause de stipulation de revenus propres pourrait également être envisageable, notamment pour les revenus issus de biens propres (locations, dividendes, etc.).  Les auteurs de doctrine et les professionnels favorables à l’insertion d’une telle clause précisent qu’il conviendrait de compléter ce dispositif en qualifiant également de propres les biens acquis en emploi des revenus précédemment stipulés propres. La qualification des gains et salaires en bien propre pourrait cependant être considérée comme une clause portant atteinte à l’esprit même du régime communautaire. Son efficacité semble donc encore aujourd’hui incertaine.

La clause modifiant le montant des récompenses et des créances entre époux

Les époux peuvent aménager les modalités de calcul des récompenses et des créances entre époux dans le cadre de leur contrat de mariage, dans la mesure où les règles posées par le Code civil sont supplétives de volonté. 

En savoir plus sur les créances et les récompenses entre époux

À titre d’illustration, les époux peuvent convenir :

• Que le montant des récompenses sera égal à la dépense faite, et non au profit subsistant ;
• D’un plafonnement du montant de la récompense ou de la créance à une somme donnée ; 
• De la suppression d’une cause de récompense. Exemple : exclusion de récompense pour l’acquisition, à titre de propre, d’un bien nécessaire à l’exercice de la profession de l’un deux ou pour l’injection par la communauté de fonds dans le cadre de l’entreprise d’un des époux.

La clause de préciput

Principe

Le conjoint prélève sur la communauté, avant tout partage, soit un ou plusieurs biens, soit une somme d’argent, sans contrepartie (article 1515 du Code civil).

Le préciput n’est pas considéré comme une donation (article 1516 du Code civil).

C’est un avantage matrimonial qui sera, sauf clause contraire, révoqué de plein droit au moment du divorce (article 265 du Code civil). Il ne peut être stipulé qu’à titre particulier, c’est-à-dire pour un ou plusieurs bien désignés.

Dans ce cas, en cas de divorce, le préciput n’est pas délivré immédiatement, l’époux bénéficiaire conserve ses droits s’il survit à son ex-conjoint et peut exiger une caution de son conjoint en garantie de ses droits (article 1518 du Code civil).

L’attribution s’opère à titre gratuit contrairement à la clause de prélèvement qui suppose le paiement d’une indemnité. 

Conséquences

Le préciput constitue une opération de partage qui autorise un prélèvement d’un bien commun sans indemnité ni contrepartie financière. Il porte ainsi atteinte à l’égalité du partage et procure un réel avantage ou enrichissement à l’époux bénéficiaire.

Cette clause protège l’époux bénéficiaire et de lui permettre d’être certain de conserver un bien déterminé à l’issue de la liquidation du régime matrimonial. 

Par ailleurs, le préciput permet d’éviter les désavantages d’une indivision sur certains biens (parts sociales, actions, fonds de commerce, etc.).

La clause de prélèvement moyennant indemnisation (dite « clause commerciale »)

Principe

Les époux peuvent prévoir la faculté pour l’un d’eux de prélever en nature certains biens communs. Il s’agit d’une attribution conventionnelle, par préférence et en exclusivité, qui peut avoir pour objet les biens professionnels d’un des époux. Il ne s’agit que d’une simple faculté pour le bénéficiaire de la clause qui au moment de la liquidation du régime matrimonial peut décider de ne pas en bénéficier.

L’époux attributaire doit verser une soulte à son conjoint s’il reçoit davantage que ses droits dans la liquidation, en prenant en considération la valeur de tous les biens au jour du partage sauf s’ils en disposent autrement (article 1511 du Code civil). La communauté ne s’appauvrit donc pas.

Cette clause ne doit pas être considérée comme une donation.

Elle représente un avantage matrimonial, à défaut de stipulation contraire par les époux (article 265  alinéa 2 du Code civil).

Conséquences

Cette clause permet à l’époux chef d’entreprise d’obtenir la garantie de conserver ses biens professionnels, intégrés à la communauté, à l’issue de la liquidation du régime matrimonial, tout en maintenant une égalité en valeur dans le cadre du partage.

La clause « alsacienne »

Les époux peuvent prévoir qu’en cas de dissolution de la communauté par divorce, chacun d’entre eux reprend les apports qu’il a effectués à la communauté (article 265 alinéa 2 du Code civil).

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, cette clause ne confère aucun avantage matrimonial (Ccass Civ 1^ère 17 nov. 2010 n° 09-68.292).

En régime de séparation de biens

La clause de société d’acquêts

L’insertion d’une société d’acquêts dans un régime de séparation de biens permet aux époux de mettre en commun une partie de leurs biens spécialement désignés. 

Ils continuent de bénéficier des avantages du régime de la séparation de biens pour les autres éléments de leurs patrimoines.

Les biens qui composent la société d’acquêts sont soumis aux règles de la communauté légale (exemple : engagement des biens dépendant de la société d’acquêts vis-à-vis des créanciers de chacun des époux).

En savoir plus sur le régime de la communauté légale réduite aux acquêts

Il est fréquent que l’entreprise soit intégrée à la société d’acquêts en cas de cogestion (statutaire ou simplement factuelle) par les époux et inversement exclue en cas de gestion exclusive par l’un seul d’entre eux.

La clause aménageant la contribution aux charges du mariage

Cadre légal et jurisprudentiel

En vertu de l’article 1537 du Code civil : « les époux contribuent aux charges du mariage suivant les conventions contenues dans leur contrat et, s’il n’en existe point à cet égard, dans la proportion déterminée à l’article 214 du code civil ».

La contribution aux charges du mariage comprend les dépenses indispensables à la vie quotidienne du couple, notamment l’entretien et l’éducation des enfants, les charges liées au logement commun, les frais de nourriture. 

Depuis de nombreuses années, la jurisprudence a peu à peu élargi le domaine de la contribution aux charges du mariages au-delà des dépenses nécessaires à la vie quotidienne : 

• le remboursement d’un emprunt par un des époux pour l’acquisition d’un bien immobilier indivis (Ccass Civ 1^ère 15 mai 2013 n°11-24322, n°11-26.933),
• le remboursement d’un emprunt par un des époux pour l’acquisition d’un bien immobilier personnel (Ccass Civ 1^ère 18 janvier 2017 n°15-28.164), 
• le financement de la construction d’une maison d’habitation ayant servi au logement de la famille (Ccass Civ 1^ère 7 février 2018 n°17-13.276),
• le remboursement d’un emprunt par l’un des époux pour l’acquisition d’une maison secondaire indivise (Ccass Civ 1^ère 18 décembre 2013 n°12-17.420).

La Haute juridiction a toutefois considéré que l’apport effectué lors de l’acquisition du bien ne fait pas partie de la contribution aux charges du mariage (Ccass Civ 1^ère 3 oct. 2019 n° 18-80.828) : 

« Sauf convention matrimoniale contraire, l’apport en capital provenant de la vente de biens personnels, effectué par un époux séparé de biens pour financer la part de son conjoint lors de l’acquisition d’un bien indivis affecté à l’usage familial, ne participe pas à l’exécution de son obligation de contribuer aux charges du ménage ».

Dans ces configurations, l’époux qui considère avoir financé une opération au-delà de sa quote-part ne pourra pas réclamer de créance à son conjoint au jour du divorce.

Aménagements

Les époux peuvent aménager les règles applicables en matière de contribution aux charges du mariage (article 214 du Code civil), en contractualisant le montant et les modalités de leurs participations respectives. 

L’insertion d’une clause aménageant les règles de contribution aux charges du mariage est donc importante au regard de cette tendance prétorienne, en présence d’un régime de séparation de biens. 

L’analyse précise des clauses existantes dans le contrat de mariage au moment du divorce se révèle également importante tant les clauses régissant les contributions aux charges du mariage varient selon les contrats.

Absence de clause de préciput et palliatif

La clause de préciput ne s’adresse toutefois qu’aux époux mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts et de la participation aux acquêts.

L’impossibilité d’avoir recours au mécanisme du préciput en présence d’un régime séparatiste, n’empêche cependant pas les époux de prévoir l’attribution de certains biens à l’un d’entre eux.

Cependant, les clauses d’attribution aux associés survivants des titres sociaux sont exclues.

En régime de participation aux acquêts

Principes généraux

Dans le cadre du régime de la participation aux acquêts, les époux peuvent prévoir au sein de leur contrat de mariage les mêmes règles dérogatoires qu’en régime de la séparation de biens.

En savoir plus sur le régime de la séparation de biens

Ils peuvent également aménager conventionnellement le partage des acquêts réalisés par chacun d’eux, en respectant une juste réciprocité (chacun des époux aura dans les acquêts de l’autre la même fraction) ou en opérant une rupture d’égalité (les époux ne se voient pas attribuer la même part d’acquêts, ou l’un d’eux se fait attribuer l’intégralité des acquêts) (article 1581 du Code civil).

En revanche, un époux ne peut se priver à l’avance de son droit éventuel à l’enrichissement puisque l’article 1569 du Code civil énonce que « Le droit de participer aux acquêts est incessible tant que le régime matrimonial n’est pas dissous ».

Dans le cadre de leur contrat de mariage, les époux peuvent cependant prévoir des aménagements concernant le mode de calcul de la créance de participation et son règlement (article 1581 du Code civil précité), sous réserve du respect de l’économie général de ce régime. 

Ainsi une clause qui priverait systématiquement l’un des époux de toute vocation à participer aux acquêts de son conjoint ou qui adjoindrait au régime de la participation aux acquêts une société d’acquêts, pourraient être sanctionnées par la nullité.

En effet, certains auteurs de doctrine soulignent que ce type de clause contreviendrait à la logique du régime de la participation aux acquêts qui fonctionne comme un régime de séparation de biens pendant le mariage et implique une mise en communauté (en valeur) différée à la liquidation du régime matrimonial.

La clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation

Présentation

Les époux peuvent prévoir au sein du contrat de participation aux acquêts une clause destinée à exclure l’entreprise créée ou acquise par l’un d’eux du calcul de la créance de participation. 

Remarque : il s’agit de l’équivalent de la clause de stipulation de bien propre dans les régimes de communauté.

Les époux peuvent limiter cette clause au cas du divorce (et non du décès). Cette clause de liquidation alternative permet de protéger le conjoint survivant en cas de décès, sans partager les acquêts professionnels des époux en cas de divorce. 

En pratique, les biens suivants peuvent être qualifiés de biens professionnels :

• les fonds de commerce ou artisanal, établissement commercial, industriel ou financier, entreprise agricole, libérale, office public ou ministériel, droits cessibles relatifs à une clientèle civile, avec tous éléments corporels ou incorporels dépendant de ces divers biens,
• les équipements et matériels divers servant à l’exercice de la profession,
• les parts ou actions de toutes sociétés de moyens, sociétés civiles professionnelles ou sociétés de toute forme dont l’objet correspondra à l’activité principale de l’époux débiteur de la participation et qui formeront pour cet époux, au jour de la dissolution, le cadre de l’exercice effectif de cette activité,
• le droit de propriété ou le droit au bail des immeubles permettant l’exercice, au jour de la dissolution, de l’activité professionnelle, ou les parts sociales ou actions de sociétés propriétaires desdits immeubles.

Les époux peuvent également prévoir que la créance de participation sera calculée sur les seules sommes investies par l’époux chef d’entreprise ou cadre dirigeant lors de l’acquisition ou de la création de sa société (dans son montant nominal) afin que seul l’entrepreneur profite de la plus-value liée à sa gestion mais que dans le même temps, son conjoint ne s’appauvrisse pas de ces investissements.

IMPORTANT La Cour de cassation qualifie la clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation d’avantage matrimonial prenant effet à la dissolution du régime matrimonial (Ccass Civ 1ère 18 décembre 2019, n° n° 18-26.337). Or aux termes de l’article 265 du Code civil, ce type d’avantage matrimonial est révoqué de plein droit, sauf stipulation contraire des époux dans leur contrat de mariage. Par conséquent, les époux doivent impérativement préciser dans la clause d’exclusion des biens professionnels qu’ils insèrent dans leur contrat de mariage qu’ils n’entendent pas qualifier cette stipulation d’avantage matrimonial afin de s’assurer de son application dans le cadre d’un éventuel divorce.

Inconvénients

Résultat aléatoire

Le résultat de la clause d’exclusion des biens professionnels au sein du contrat de mariage est aléatoire et dépend des acquêts réalisés par les époux pendant le mariage :

• Si le propriétaire des biens professionnels exclus du calcul de la créance de participation est finalement titulaire d’autres acquêts d’un montant supérieur à ceux de son conjoint, il en résultera une diminution de sa dette (puisque les biens professionnels ne sont pas pris en compte).

• En revanche, si le conjoint du chef d’entreprise ou du cadre dirigeant s’est enrichi pendant le mariage pour un montant supérieur aux acquêts non-professionnels de l’époux entrepreneur, c’est alors lui qui sera débiteur au titre de la créance de participation, même s’il est le moins fortuné des deux époux.

Il est donc difficile de prévoir avant la liquidation du régime matrimonial qui profitera de l’exclusion des biens professionnels puisque le passif professionnel sera lui aussi exclu. Ainsi, si le passif professionnel est supérieur à l’actif professionnel, l’époux chef d’entreprise ou cadre dirigeant tire profit de la situation.

Une clause de contre-garantie supprimant la clause de participation due par la seule exclusion des biens professionnels de l’autre époux limite l’aléa négatif.

Risque de comportement frauduleux

En outre, l’insertion d’une clause d’exclusion des biens professionnels peut aboutir à un comportement frauduleux de la part de l’époux chef d’entreprise multipliant les investissements professionnels afin de nuire à son conjoint.

ATTENTION Une attention particulière doit être donnée à la qualification de bien professionnel afin d’éviter la fraude et les difficultés d’interprétation au moment du divorce. En pratique, cette clause devrait être réservée à des situations dans lesquelles les biens professionnels à exclure existent déjà et peuvent donc être précisément désignés. Par ailleurs, il convient d’anticiper la situation de retraite de l’époux chef d’entreprise ou cadre dirigeant qui à la fin de sa carrière ferait le choix de conserver tout ou partie de sa participation dans la société tout en réduisant partiellement ou totalement sa propre activité.

Bon à savoir : L’aménagement conventionnel du régime de la participation aux acquêts dans l’acte d’acquisition d’un bien est inefficace. Seule une modification du contrat de mariage est envisageable (Ccass Civ 1ère 8 avril 2009 n° 07-15.945) :  « la convention litigieuse, qui avait pour objet et pour effet de priver l’épouse de sa créance éventuelle de participation sur des acquêts réalisés par l’époux, ne pouvait s’analyser que comme une convention relative à la liquidation du régime matrimonial  et qu’une telle convention était illicite dès lors qu’elle altérait l’économie du régime de participation aux acquêts et que, de surcroît, elle avait été conclue avant l’introduction de l’instance en divorce ».

La clause de plafonnement de la créance de participation

Au lieu d’une clause prévoyant l’exclusion pure et simple des biens professionnels, le contrat pourrait prévoir une clause protégeant le patrimoine professionnel sans pour autant désavantager l’époux qui s’est le moins enrichi. 

Les époux peuvent ainsi envisager de plafonner le montant de la créance de participation, à une quote part du montant des acquêts non-professionnels de manière à éviter à l’époux propriétaire des biens professionnels d’avoir à liquider des actifs originaires (et notamment son outil de travail) pour régler son éventuelle dette de participation.

En pratique, dans un premier temps, la créance est calculée normalement, en tenant compte des biens professionnels des époux. Une fois déterminée, elle est plafonnée pour protéger les biens professionnels et permettre que les acquêts non-professionnels suffisent à régler la créance de participation.

La clause de simplification de la preuve de la consistance des patrimoines des époux

Les époux peuvent établir dans leur contrat de mariage des règles destinées à simplifier la preuve de la consistance et de l’évolution de leurs patrimoines en cours de régime.

L’article 1570 du Code civil prévoit que :

« La consistance du patrimoine originaire est prouvée par un état descriptif, même sous seing privé, établi en présence de l’autre conjoint et signé par lui. À défaut d’état descriptif ou s’il est incomplet, la preuve de la consistance du patrimoine originaire en peut être rapportée que par les moyens de l’article 1402 ». 

S’agissant du patrimoine final, l’article 1572 du Code civil énonce que sa consistance « est prouvée par un état descriptif, même sous seing privé, que l’époux ou ses héritiers doivent établir en présence de l’autre conjoint ou de ses héritiers ou eux dûment appelés. Cet état doit être dressé dans les neuf mois de la dissolution du régime matrimonial, sauf prorogation par le président du tribunal statuant en la forme de référé. La preuve que le patrimoine final aurait compris d’autres biens peut être rapportée par tous les moyens, même par témoignages et présomptions. Chacun des époux peut, quant aux biens de l’autre, requérir l’apposition des scellés et l’inventaire suivant les règles prévues au code de procédure civile ».

La clause d’évaluation des biens

Les époux peuvent déroger aux règles d’évaluation des biens prévu par le Code civil et notamment : 

• Écarter pour les biens non-immobiliers du patrimoine originaire le système de la dette de valeur au profit d’une indexation, étant précisé que le choix de l’indexation devra être judicieux car la loi encadre sévèrement leur nature ;

• Limiter dans le temps la valorisation du patrimoine final ;

• Priver le Juge aux affaires familiales de son pouvoir d’appréciation sur l’équité, etc.

La clause de règlement en nature de la créance de participation

Les époux peuvent prévoir un règlement de la créance de participation en nature (article 1581 al 3 du Code civil).

AVIS DE L’EXPERT Le régime matrimonial choisi initialement est difficilement pertinent tout au long du mariage. La seule véritable garantie des époux vient de son ajustement au fur et mesure de la vie commune, de sa bonne compréhension et utilisation, et des ajustements à réaliser sur les sociétés des époux.