Liquidation appliquée au divorce du chef d'entreprise

Liquidation des actifs et revenus professionnels

Détention et valeur des titres sociaux

Parts sociales

Les parts sociales sont des titres de propriété, détenus par un associé, sur le capital d’une entreprise comportant plusieurs associés. Elles sont présentes dans les sociétés civiles ou à statut commercial autre que la société par actions, ou toute coopérative ou mutuelle, c’est-à-dire :

• Sociétés en nom collectif (SNC),
• Sociétés en commandite simple,
• Sociétés à responsabilité limitée (SARL), EURL, etc.

Qualification

Le principe de la distinction du titre et de la finance conduit cependant à considérer comme commune la valeur des parts sociales souscrites durant le mariage.

Revendication de la qualité d’associé

Si les parts sociales ont été achetées ou souscrites à l’aide de fonds communs durant le mariage par l’un des époux, son conjoint peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié de ces titres jusqu’à ce que le jugement de divorce soit passé en force de chose jugée.

En revanche, s’il a expressément renoncé à l’exercice de ce droit, ce dernier ne pourra revenir sur sa renonciation et l’époux chef d’entreprise est nécessairement – au jour de la liquidation du régime matrimonial – l’attributaire des parts sociales, qu’il a souscrit ou acquis, à charge d’indemniser son époux (Ccass Civ 1^ère 4 juillet 2012 n° 11-13.314).

L’évaluation des parts sociales, au jour du partage, est donc décisive dans le cadre de la liquidation de leur régime matrimonial.

Application des règles de l’indivision durant l’indivision post-communautaire

Les parts sociales communes durant le mariage deviennent indivises durant l’indivision post-communautaire, entraînant l’application des règles de l’indivision.

La Cour de cassation a pu préciser que les dividendes perçus à l’époux associé durant l’indivision post-communautaire accroissent le patrimoine indivis.

Attribution des parts sociales communes

Le conjoint entrepreneur, titulaire du titre, se fera attribuer les parts sociales communes, à charge pour lui de dédommager son époux en lui versant une « soulte » équivalente à la moitié de leur valeur des droits sociaux.

Actions

Les actions sont des titres de propriété, détenus par un actionnaire, d’une fraction du capital d’une société. Elles ne sont donc présentes que dans les sociétés de capitaux : 

• Sociétés anonymes (SA),
• Sociétés par actions simplifiées (SAS et SASU),
• Sociétés en commandite par actions.

L’absence de droit à revendication de la qualité d’associé des actions communes par l’époux non-entrepreneur

En présence d’actions, le conjoint du chef d’entreprise ne peut revendiquer la qualité d’actionnaire, pendant le mariage l’article 1832-2 du Code civil n’étant pas applicable.

Seul l’époux entrepreneur est actionnaire bien que l’action soit commune.

L’application des règles de l’indivision durant l’indivision post-communautaire

Le sort des parts une fois le régime matrimonial dissout fait l’objet d’une jurisprudence rare et disparate au terme de laquelle les actions communes intègrent l’indivision post-communautaire. 

Les époux devraient donc se mettre d’accord s’agissant de leur gestion et désigner un mandataire commun pour les représenter aux assemblées. 

À défaut d’accord, le plus diligent d’entre eux devrait demander judiciairement la désignation d’un tel mandataire.

L’attribution des actions communes

Un régime débattu

Lorsque le partage de la communauté intègre des actions, l’application de la distinction du titre et de la finance est débattue.

La jurisprudence, rare sur le sujet et contradictoire, est susceptible de créer une instabilité juridique et économique.

En effet, alors que la Cour de cassation semble habituellement exclure la distinction du titre et de la finance s’agissant des actions, la Haute juridiction a également pu estimer le contraire. 

Elle a notamment appliqué la distinction du titre et de la finance pour des titres aux porteurs dans une décision du 16 mai 2000.

Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles a appliqué la distinction en 2000 estimant que « seule la valeur des actions était tombée en communauté ».

Certains auteurs ont pu proposer que la distinction du titre et de la finance s’opère non pas en fonction du caractère d’incessibilité des droits sociaux mais en présence de sociétés caractérisées par un intuitu personae incluant ainsi les sociétés par actions dont les statuts soumettent la cession à un agrément. 

Une attribution certaine

Si l’on applique la distinction du titre et de la finance – comme pour les parts sociales – seul l’époux actionnaire pourrait se faire attribuer les actions communes.

En revanche, si cette distinction est écartée, les deux époux pourraient formuler une demande d’attribution préférentielle des actions.  

Il convient de préciser que l’article 831 alinéa 2 du Code civil ouvre depuis la réforme du 23 juin 2006 la possibilité d’une demande d’attribution préférentielle spécifique portant sur des droits sociaux représentatifs d’une entreprise au profit de l’époux qui l’exploite. Cette demande d’attribution n’est toutefois pas de droit, mais représente une règle de sortie efficace et indispensable. 

Le Juge du divorce apprécie souverainement l’opportunité de l’attribution préférentielle selon les intérêts en présence. En cas de demande concurrente, le magistrat prendra en considération l’aptitude des époux à gérer l’entreprise et les investissements de travaux effectifs de chacun dans le développement de la société. Le rôle de l’avocat est donc de démontrer l’importance et l’ancienneté de l’investissement de son client au sein de cette structure.

Si l’époux chef d’entreprise se fait attribuer les actions communes, il devra désintéresser son conjoint en valeur, en lui versant une « soulte ». 

Actifs de la société

Les biens et la trésorerie de la société appartiennent à la société elle-même, qui est tiers dans le cadre de la procédure de divorce. Ces éléments d’actifs ou de passif ne pourront donc faire l’objet d’attributions, y compris dans les cas de détention du logement conjugal détenu par une société civile immobilière (SCI).

Compte courant d’associé

Fonctionnement

 « L’apport en, compte courant consiste pour l’associé à consentir à la société des avances ou des prêts en versant directement des fonds ou en laissant à sa disposition des sommes qu’il renonce provisoirement à percevoir » (Réponse ministérielle n° 34969 à Monsieur de Cuttoli : JO Sénat Q 23 oct. 1980, p. 4001).

Ainsi le paiement par les associés du prêt contracté une SCI afin d’acquérir un immeuble génère-t-il un compte courant d’associé au bénéfice du payeur. 

Les titulaires de comptes courants d’associé bénéficient par défaut d’un droit au remboursement immédiat et intégral de leurs comptes. Le conjoint de l’associé ne peut cependant solliciter ce remboursement car il n’en est pas titulaire (Ccass Civ 1^ère 9 févr. 2011 n° 09-68.659).

À défaut d’écrit préalable, les avances en compte courant sont considérées comme effectuées à titre gratuit (article 1905 du Code civil).

La convention de compte courant ou les statuts peuvent en déterminer les modalités de fonctionnement :

• stipulation d’intérêts,
• plafonds,
• délai de remboursement,
• rythme de remboursement,
• interdiction de la décision potestative de la société (qui déciderait seule du remboursement), 
• admission de la clause de blocage pendant une période déterminée,
• admission de la clause soumettant le remboursement à la condition que l’état de la trésorerie et les besoins de financement de la société le permettent : cour d’appel de Paris 12 nov. 2015 n° 14/24.960),
• interdiction du retrait d’un associé d’une SCI comme condition du remboursement de son compte courant d’associé (Ccass Civ 3^ème 12 nov. 2014 n° 13-16.182).

Sort du compte courant d’associé dans les opérations de liquidation entre époux

En l’absence de démonstration par le chef d’entreprise que les fonds avancés à la société proviennent de son patrimoine propre, le montant du compte courant d’associé sera inscrit à l’actif de la communauté ou de l’indivision si les fonds sont issus d’un compte joint. 

Toutefois, le compte courant d’associé ne peut pas être attribué au conjoint non associé.  C’est l’époux titulaire des droits sociaux qui se fait attribuer cet élément dans le cadre des opérations de partage.

Seul son montant est intégré à l’actif de la communauté. 

Le montant du compte courant d’associé est établi par l’expert-comptable de l’entreprise et peut être certifié par le commissaire aux comptes. 

Revenus et bénéfices de la société en régime de communauté

Règle générale

Les revenus des époux et produits de leur activité professionnelle alimentent la masse commune (salaires, distribution de dividendes, etc.).

En revanche, les bénéfices de la société et leur traitement par la société est indifférent au mariage. Ainsi, la constitution de réserves n’accroit pas l’actif de la communauté. Les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits et revenus des époux qu’une fois distribués sous la forme de dividendes (Ccass Civ 1^ère 12 décembre 2006 n° 04-20.663).

Cas spécifiques de l’exploitation de l’invention et de l’œuvre littéraire et artistique

Brevet

Le chef d’entreprise est parfois personnellement titulaire des brevets exploités par sa société. Ils intègrent le patrimoine commun, si le dépôt à l’Institut national de la propriété intellectuelle (INPI) a été effectué avant la date de dissolution du régime matrimonial. Les sommes issues de son exploitation intègrent alors l’actif de communauté (Ccass Com 4 oct. 2011 n° 10-21.225).

Droits d’auteur

L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que l’auteur qui divorce conserve pleinement l’exercice de son droit moral. Le droit d’exploiter ses œuvres lui est propre.

Cependant, les produits provenant de l’exploitation des œuvres littéraires ou artistiques sont soumis au régime des acquêts (TGI Paris 1ère chambre, 4 juin 1980, Rabereau c/ Léo Ferré). Dès lors, tous les droits d’auteur produits par les œuvres créées par un des époux pendant le mariage doivent être qualifiés de biens communs, même s’ils sont perçus après la dissolution du régime matrimonial. Les redevances dues à l’auteur par la SACEM en raison de la cession du droit d’exploitation de ses œuvres font également partie de l’actif de communauté (Ccass Civ 1ère 18 oct. 1989, n° 88-13.549).

Les œuvres non divulguées et sur lesquelles l’auteur n’a pas manifesté sa volonté de les modifier ou de les détruire font partie de la communauté de biens (Ccass Civ 1ère 4 juin 1971, n° 69-13.874).

Cas de stock-option

Une stock-option est une option d’achat future accordée par une société à un salarié ou ses mandataires sociaux sur un certain nombre d’actions de la société.

Le titulaire de l’option décide librement de lever les options et peut devenir propriétaire d’actions selon un calendrier convenu, à un cours plus favorable et de réaliser une plus-value (de manière virtuelle lors de la levée de l’option puis de manière réelle lorsqu’elles seront revendues).

Le droit d’exercice de l’option est strictement personnel à l’époux qui en est le bénéficiaire.

Dans le cadre d’un régime de communauté et si l’option n’a pas été levée au moment du divorce, les titres sociaux qui résultent de la levée des stocks options forment des biens propres par nature puisqu’ils sont exclusivement attachés à la personne de leur titulaire, qui les conservera à l’issue du divorce. Le traitement de leur valeur reste sujet à débat.

Sort de l’entreprise

Conservation

Les titres sont propres à un époux

Si le titre est souscrit avant le mariage, ou reçu par donation ou succession durant le mariage, alors il est propre à l’époux chef d’entreprise.

De même s’il a été acheté par des fonds personnels d’un époux dans le régime de la séparation de biens.

Dans ces cas, ces titres ne seront pas partagés par les époux, supprimant tout débat au moment du divorce.

Cependant, leur valorisation sera décisive dans le cadre de la fixation de la prestation compensatoire.

Les titres sont communs ou indivis (revendication par le conjoint ou achat indivis) : attribution des titres sociaux

Le chef d’entreprise ou cadre dirigeant devra formuler une demande d’attribution préférentielle.

Cession ou rachat de parts

L’époux chef d’entreprise peut choisir de céder ses droits au sein de la société à un tiers.

Cette situation peut intervenir lorsque l’époux entrepreneur n’a pas les liquidités financières pour régler la soulte qui serait générée par l’attribution de l’entreprise à son bénéfice.

La cession de parts communes ou indivises est soumise à un régime de codécision entre les époux aux termes duquel le conjoint du chef d’entreprise ou du cadre dirigeant doit donner son accord.

Retrait d’associé

L’époux entrepreneur peut aussi choisir de se retirer de la société, selon les modalités statutaires (article 1869 du Code civil). 

Si les statuts sont silencieux à ce sujet, les autres associés devront donner leur accord de manière unanime.

Ce retrait peut également être autorisé par le Juge si l’époux entrepreneur justifie de « justes motifs ».

L’époux entrepreneur obtient le remboursement de la valeur de ses droits sociaux fixée, à défaut d’accord amiable, par un expert désigné par les parties ou à défaut d’accord par le Président du tribunal statuant en la forme des référés, étant précisé que sa décision est insusceptible de recours. 

L’expert désigné par les parties ou par le juge doit appliquer, lorsqu’elles existent, les règles fixées par les statuts (article 1843-4 du Code civil – disposition déclarée conforme à la constitution : Conseil constitutionnel QPC n° 2016-563 du 16 sept 2016). Si le prix est déterminable selon les clauses statutaires, l’article 1843-4 du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer (Ccass Com 26 févr. 2013 n° 11-27.521).

L’époux associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales (Ccass Civ 3^ème 16 avril 2015 n° 13-24931).

Fiscalité et coût de la liquidation du régime matrimonial

Le droit de partage

Le droit de partage est une taxe exigible lors de la formalisation écrite d’un partage (acte authentique, acte contresigné par avocats).
Depuis le 1er janvier 2012, cette taxe s’élève à 2,5 % de l’actif net à partager.

Les frais de notaire

En présence d’un bien immobilier, l’acte liquidatif doit être établi par un notaire. Les émoluments du notaire sont proportionnels et calculés selon la composition et la valeur du patrimoine à liquider. Un état provisionnel des frais est réalisé. Les frais s’élèvent environ à 1,5 % de l’actif brut à partager.

Le coût du dépôt et de l’enregistrement de la convention de divorce

Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel et en l’absence de bien immobilier, la liquidation du régime matrimonial est réalisée au sein de la convention de divorce qui doit être déposée au rang des minutes d’un notaire. A ce titre le notaire perçoit des émoluments fixes de 42 € HT, soit 50,40 € TTC (article A. 444-173-1 du Code de commerce). 

Par ailleurs, les époux règlent un droit fixe d’enregistrement de 125 € auprès des impôts. 

En règle générale, ces deux sommes sont réglées par moitié par les époux.

Fiscalité des plus-values professionnelles

L’administration fiscale considère que l’attribution à un époux d’éléments d’actifs professionnels s’analyse en une cessation d’activité pour le conjoint qui cède ses droits sur ses biens communs ou indivis. Cette cessation emporte donc une imposition des éventuelles plus-values réalisées par ce dernier, à hauteur des droits de l’époux qui se retire.

En cas de poursuite de l’activité professionnelle par le conjoint attributaire de l’actif professionnel :

• L’époux qui n’exploite plus l’actif professionnel n’est imposable que si des biens figurant à l’actif lui sont attribués et figurent dans son patrimoine personnel. S’il abandonne ses droits, même en contrepartie d’une soulte, il n’y a pas de cession imposable à son nom dès lors que son ex-époux attributaire maintient les éléments d’actifs au bilan de l’entreprise individuelle (Conseil d’Etat, 28 juill. 1999 n° 16-2756) ;

• S’agissant de l’époux poursuivant l’exploitation, il n’est pas soumis à imposition. La soulte qu’il verse n’est pas considérée comme un complément de prix de revient des éléments maintenus à l’actif. Cependant, l’ex-époux qui poursuit l’exploitation supportera la totalité de l’imposition sur les plus-values sans déduction de la soulte au moment de céder ensuite les éléments d’actifs (cessation d’activité, etc.) (CE, 23 décembre 2010 n° 30-7757).