Forme de l'exercice professionnel

Exercice en nom personnel

Bref rappel

Présentation

L’exercice en nom personnel désigne le développement d’une activité professionnelle sans la création d’une société, ni aucune entité juridique distincte. 

Il n’y a pas de capital social ou de personnalité morale.

Patrimoine

Le patrimoine personnel de l’entrepreneur se confond par conséquent avec son entreprise qu’elle intègre donc totalement. 

L’entrepreneur se ménage une pratique souple et moins contraignante.

En pratique : Il s’agit de l’artisan, la profession libérale, l’indépendant qui a développé progressivement son activité sur son nom sans jamais la structurer.

Bon à savoir : Le vocable répandu d’ « entreprise individuelle » correspond à une activité professionnelle exercée en nom personnel (EI, EIRL, micro-entrepreneur). L’identité de l’entreprise correspond à celle du dirigeant, qui est responsable sur ses biens propres. L’entrepreneur exerce son activité sans avoir créé de personne juridique distincte.

Bon à savoir : Pour limiter la confusion des patrimoines de l’entreprise individuelle et de l’entrepreneur, une déclaration d’insaisissabilité peut être régularisée pour protéger ce dernier et le patrimoine de la famille notamment le logement principal.

En savoir plus sur la déclaration d'insaisissabilité

Gestion

L’entrepreneur qui dirige seul son activité prend également seul toutes les décisions nécessaires à sa gestion.

Dettes

En contrepartie, il/elle est responsable des dettes contractées pour l’entreprise et peut engager l’intégralité de son patrimoine.

Au surplus, dans la mesure où aucune société ne fait écran, les dettes générées par son activité professionnelle intègrent directement le régime matrimonial et le cas échéant, la communauté.

Cela peut avoir des conséquences au moment du divorce sur les droits de l’un et l’autre époux dès lors que les créanciers professionnels peuvent poursuivre sur les biens personnels de l’entrepreneur et les biens communs, sauf déclaration d’insaisissabilité.

En savoir plus sur la déclaration d'insaisissabilité

Toutefois, les biens propres appartenant au conjoint de l’entrepreneur leur échapperont. 

Revenus et impôts

Le chef d’entreprise n’a pas le choix : il se trouve en intégralité imposé au titre de ses bénéfices d’activité professionnelle en même temps que les autres revenus du foyer fiscal.

Il n’y a pas de rémunération à proprement parler dans une entreprise individuelle, mais un bénéfice immédiatement et totalement imposable. 

Concernant les bénéfices de la société, ils sont imposés selon l’option choisie par l’entrepreneur individuel :

1. Soit il opte pour l’entreprise individuelle (« EI ») ou la forme d’entreprise individuelle à responsabilité limitée (« EIRL ») : il est possible pour l’entrepreneur individuel d’opter pour l’impôt sur les sociétés (IS). Dans ce cas, l’entrepreneur perçoit une rémunération sous forme de dividendes. Ils sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux. 

2. Soit il opte pour le régime de la micro-entreprise, régime simplifié à l’attention des entrepreneurs individuels en franchise de TVA ou exonéré de TVA. Le bénéfice est dans ce cas imposable à l’impôt sur les revenus (IR) et il est calculé par rapport aux recettes de l’entreprise. L’entrepreneur peut opter pour un versement fiscal libératoire. 

Régime social

L’entrepreneur individuel n’est pas considéré comme un salarié et relève donc du régime des travailleurs indépendants.

En pratique, plusieurs formes d’exercice en nom personnel existent.

Fonds de commerce

Un entrepreneur, avec la qualité de commerçant, peut exploiter un fonds de commerce. 

Présentation

Le fonds de commerce n’a pas d’existence juridique propre. Il s’agit d’un ensemble défini de plusieurs éléments qui permettent à une activité commerciale de fonctionner.

Patrimoine

Le fonds de commerce n’a pas de patrimoine. Les éléments qui le composent et lui permettent de fonctionner sont la propriété directe de son exploitant :

• le nom commercial, 
• les marchandises, 
• la clientèle, 
• le matériel, 
• le droit au bail, 
• la réputation, 
• le brevet, 
• la licence, 
• les marques de fabrique et de commerce, 
• les dessins et modèles industriels,
• etc.

Les immeubles sont exclus du fonds de commerce ainsi que les valeurs liquides, les contrats, les créances et les dettes. 

Chacun de ces éléments composant le fonds de commerce intègre individuellement le patrimoine de l’époux commerçant et devra être évalué séparément. Pour autant, le fonds de commerce forme une unité économique qui ne sera pas divisée lors du divorce. Seul le partage de la valeur cumulée des éléments le composant pourra éventuellement être envisagé dans un régime de communauté.

En savoir plus sur le fonds de commerce sous un régime de communauté

Gestion

Si le fonds de commerce est propre à un des époux, celui-ci en assure la gestion. Lui seul prend les décisions concernant l’administration et l’exploitation du fonds de commerce. 

Toutefois, le conjoint, non propriétaire, peut tout à fait le gérer aux termes d’un mandat conclu entre les deux époux.

En savoir plus sur comment déterminer la qualité propre ou commune d'un bien

Bon à savoir : La jurisprudence accepte de considérer l’existence d’un mandat tacite quand le conjoint non-propriétaire du fonds de commerce a agi aux yeux de tous et sans que le conjoint propriétaire du fonds de commerce ne se soit opposé à l’ingérence de son conjoint dans la gestion de son fonds de commerce.  Le conjoint qui aura participé à la gestion du fonds de commerce dont il n’est pas le propriétaire peut être rémunéré, voire indemnisé a posteriori en parallèle de la procédure de divorce

En savoir plus sur le statut du conjoint du chef d'entreprise En savoir plus sur la procédure de divorce du chef d'entreprise

Si le fonds de commerce est commun, une décision prise par un des époux engage les deux époux. C’est le principe de la gestion concurrente conforme au principe général de l’article 1421 du Code civil.

En pratique :     Pour gérer le fonds de commerce commun, il suffit que l’un des époux ait la qualité de commerçant.    Cela implique que le conjoint ayant la qualité de commerçant informe son époux, commun en biens, des conséquences au moment de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, notamment en termes de dettes.

Ce régime connaît quelques exceptions qui viennent limiter la marge laissée aux époux pour gérer individuellement le fonds de commerce : 

• pour les donations du fonds de commerce commun (article 1422 alinéa 1 du Code civil) ;

• pour l’affectation du fonds de commerce en garantie d’une dette contractée par une tierce personne (article 1422 alinéa 2 du Code civil) ;

• ou lorsqu’une décision visant à l’aliéner ou le grever de droits réels doit être prise, les époux doivent nécessairement décider à deux : c’est la cogestion de l’article 1424 du Code civil.

Des époux séparés de biens peuvent acquérir ensemble un fonds de commerce. Il doit alors être géré selon les règles de l’indivision.

Dettes

Si le fonds de commerce est propre à l’un des époux, seul ce dernier verra ses biens poursuivis par d’éventuels créanciers professionnels.

Si le fonds de commerce a été géré par l’autre époux, non propriétaire, ce dernier devra répondre de sa gestion dans la limite de cinq ans uniquement pour les fruits qui n’auraient pas été perçus par négligence ou ceux utilisés de manière frauduleuse (article 1540 alinéas 1 et 2).

En communauté, les dettes nées de l’exploitation du fonds de commerce rentrent dans la communauté. Les créanciers peuvent saisir à la fois les biens personnels du conjoint commerçant et les biens communs des époux. 

En cas de cogestion du fonds de commerce par les époux, chacun des époux engage non seulement sa propre responsabilité mais aussi la responsabilité de l’autre époux.

Pour savoir si l’autre époux peut opter pour le statut d’associé (si le fonds de commerce est mis en société), de collaborateur, de salarié pour participer pleinement à l’activité du fonds de commerce, consultez nos explications sur le statut du conjoint du chef d’entreprise.

En savoir plus sur les trois statuts possibles pour le conjoint du chef d'entreprise

Pour savoir quelles sont les formalités à respecter pour apporter son fonds de commerce en société et quelles sont les conséquences en cas de divorce, consultez nos explications sur les anticipations du divorce du chef d’entreprise.

En savoir plus sur les anticipations du divorce du chef d'entreprise

Société créée de fait

Présentation

La société créée de fait est créée par au moins deux personnes travaillant conjointement, adoptant involontairement un comportement d’associés, entre elles ou envers des tiers, qu’elles soient liées par un lien juridique ou non. 

Quel que soit le régime matrimonial, communauté, séparation de biens ou participation aux acquêts, les époux peuvent se trouver associés d’une société créée de fait sans même s’en rendre compte :  il leur suffit d’investir des sommes conjointes (communes ou indivises) – ce sont des apports – à leur activité commune, d’avoir la volonté de travailler ensemble et de participer aux résultats positifs ou négatifs de cette activité commune, ce qui est finalement assez classique du fonctionnement du couple.

En savoir plus sur les différents régimes matrimoniaux

Une simple participation du conjoint à l’activité de l’autre ne suffit pas. Dans ce cas, ce dernier peut se voir éventuellement reconnaître la qualité de salarié ou de collaborateur dans le cas d’une société créée de fait ou d’une société immatriculée.

En savoir plus sur le statut de l'époux de l'entrepreneur

Cette reconnaissance a une importance fondamentale dans le cadre d’un divorce puisqu’elle crée un nouvel actif commun ou indivis qui devra être liquidé et partagé entre les époux (devenus associés) en même temps que l’entier régime matrimonial.

Le plus souvent, cette reconnaissance est le fruit d’une procédure judiciaire initiée par l’un des époux en parallèle du divorce afin de voir reconnaître l’existence d’une société et la nécessité du partage de sa valeur.

Dès lors que la société créée de fait aura été constatée, elle devient une société reconnue légalement et les principes régissant une société immatriculée ont vocation à lui être appliqués.

En savoir plus sur une société à personnalité morale

Les éléments exposés ci-dessous s’appliquent à la société créée de fait qui n’aurait pas été encore constatée.

Bon à savoir : La société créée de fait n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés.    Elle n’a donc pas de personnalité morale.   Une société civile immatriculée exerçant une activité commerciale peut créer une société de fait de nature commerciale.

Patrimoine

La société créée de fait n’a pas de personnalité morale et donc pas de patrimoine distinct de celui de ses associés. 

Le patrimoine personnel des entrepreneurs se confond par conséquent avec celui de son entreprise exactement comme pour un exercice en nom personnel

Dettes

En l’absence d’un cadre défini, les associés d’une société créée de fait peuvent avoir une responsabilité indéfinie. A défaut pour la société d’avoir sa propre entité juridique, les associés exposent leurs patrimoines personnels respectifs : le patrimoine personnel des associés de la société de fait se retrouve engagé au bénéfice des créanciers.

Ainsi, les créanciers professionnels peuvent saisir non seulement le patrimoine de chacun des époux associés de fait, et par définition, puisqu’ils ont exercé en commun, les biens communs ou indivis des époux.

Le créancier devra cependant prouver l’existence de la société créée de fait (si elle n’a pas été précédemment constatée) et que l’associé qui a agi auprès de lui l’a fait en qualité d’associé et dans le cadre de la relation qui voit naître la dette.

En outre, il faut également distinguer si l’entreprise poursuit une activité commerciale : en cette hypothèse, les associés ayant la qualité de commerçant peuvent faire l’objet d’une procédure collective et sont tenus à la dette de manière solidaire (obligation à la dette solidaire).

Au contraire, l’obligation à la dette est conjointe en cas de société ayant une activité civile.

Revenus et impôts

Dès lors que la société créée de fait a été reconnue judiciairement, les bénéfices sont alors répartis entre les associés à hauteur de leurs droits dans la société. 

Chacun des associés se trouve en intégralité imposé au titre de ses bénéfices en même temps que les autres revenus du foyer fiscal.

Concernant les bénéfices de la société, ils ne sont perçus sous forme de dividendes par les époux actionnaires qu’en cas de distribution. Ils sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Régime social

Les associés d’une société créée de fait, qui a été reconnue judiciairement, relèvent du régime social des employeurs et des travailleurs indépendants.

Bon à savoir : 1. Il ne faut pas confondre société créée de fait et société en participation.    Elles ont toutes les deux la particularité de ne pas avoir de personnalité morale.   Cependant, la principale caractéristique de la société en participation réside dans le refus volontaire des associés de procéder à une immatriculation de leur société.    Au contraire, la société créée de fait, elle, ressort d’une pratique quotidienne involontaire des époux qui n’ont donc pas conscience qu’ils « exercent » en société.   2. Il ne faut pas non plus confondre société créée de fait et société de fait.    La société de fait a été une société immatriculée mais annulée par la suite : elle ne subsiste que pour les opérations de liquidation notamment.

Société à personnalité morale

Généralités

Ici, l’époux entrepreneur choisit de développer son activité professionnelle par l’intermédiaire d’une société immatriculée.

L’époux peut aussi avoir rejoint une société existante, être cadre dirigeant et détenir des participations (actions ou parts sociales).

L’entreprise ayant sa propre personnalité morale, elle dispose d’un patrimoine séparé de celui des époux associés ou actionnaires.

Elle dispose aussi d’un chiffre d’affaires et de charges qui lui sont propres, qui génèrent un bénéfice et un impôt (sur les sociétés) extérieurs au foyer fiscal des époux. 

C’est le chef d’entreprise ou l’assemblée générale qui décident de la distribution de revenus. 

Lors du divorce du chef d’entreprise, ou de l’époux associé ou actionnaire, il est donc fréquent que le juge aux affaires familiales ait à analyser les bilans, comptes de résultat et décisions de gestion de la société. Il détermine si le conjoint a la possibilité de se verser ou pas des revenus ou trésorerie complémentaires qui seraient artificiellement ou légitimement stockés et imposés au niveau de l’entreprise. 

Évidemment cette immixtion dans la gestion de la société doit être faite avec prudence tant les décisions de distribution, mises en réserve, provisions, investissement peuvent avoir des motivations multiples parfois contraires à l’intérêt immédiat des époux associés ou actionnaires.

Bon à savoir : Les professions libérales non réglementées peuvent adopter une forme classique de société : EURL, SARL, SA, SAS, société en participation, etc. Les professions libérales réglementées peuvent, elles, adopter des formes particulières :  -la société civile professionnelle (SCP), -la société d’exercice libérale (SEL), déclinable en SELARL (à responsabilité limitée), SELAFA (à forme anonyme), SELAS (par action simplifiée) ou encore SELCA (en commandite par actions).   L’entrepreneur à activité libérale ne peut pas toutefois opter pour une SNC.

Forme de l’entreprise

Société avec pluralité d’associés

Société anonyme (SA)

Présentation

Société uniquement commerciale, la société anonyme comprend deux associés minimum (ou sept associés minimum pour les sociétés cotées). 

Patrimoine

Le capital social est librement fixé. Un montant minimum de 37 000 € est requis.

Les apports en industrie ne peuvent pas être effectués dans le cadre d’une société anonyme.

Dans les sociétés anonymes, les actions peuvent être cédées librement à d’autres actionnaires ou à des tiers à la société.

Toutefois, une clause d’agrément insérée dans les statuts ou un droit de préemption peuvent limiter ce droit de cession et réserver la cession des titres à un agrément préalable du cessionnaire par le conseil d’administration ou par le directoire. 

Cependant, cette clause ne peut pas en général s’appliquer en cas de cession à l’un des membres de la famille de l’actionnaire.

Gestion

La direction de la société est assurée par un conseil d’administration composé de 3 à 18 membres, personnes physiques ou morales, désignées dans les statuts puis élues par l’assemblée générale de la société. 

Le président élu par le conseil d’administration est obligatoirement une personne physique. 

La société anonyme peut aussi être gérée par un conseil de surveillance, composé de façon similaire au conseil d’administration et un directoire : il s’agit alors d’une société anonyme à directoire. 

Le directoire comprend de deux à cinq membres, personnes physiques, si la SA a un capital social égal ou supérieur à 150 000 €, nommés tous par le conseil de surveillance pour une durée de deux à six ans.

Si le capital de la SA est inférieur à 150.000 €, le directoire ne comporte qu’un seul membre qui a le statut du directeur général unique. 

La gestion quotidienne de l’entreprise est assurée par le directeur. Les décisions extraordinaires ainsi que l’approbation des comptes de la société sont quant à elles prises en assemblée générale.

Le directeur de la SA peut également assurer les fonctions de président du conseil d’administration. Il devient alors le PDG de la SA.

En pratique : La complexité relative de la gestion de la SA empêche le Juge aux affaires familiales d’appréhender aisément le rôle de cette société dans le divorce. Seule une analyse poussée de l’organisation statutaire de la SA, de ses résultats et des pouvoirs de gestion du conjoint chef d’entreprise peut permettre à l’avocat et à l’expert, puis au Juge de connaître la valeur des actions détenues par les époux, et de savoir quel pouvoir détient le chef d’entreprise ou le cadre dirigeant sur ses revenus directs et indirects (dividendes, remboursement de comptes courants etc.).

Dettes

L’associé de la SA est responsable à hauteur de ses apports dans la société.

Les créanciers de la société ne peuvent pas saisir le patrimoine personnel de l’actionnaire puisqu’il est distinct de celui de la société. Les biens communs ou les biens propres de son conjoint échappent également aux créanciers de la société.

Cela ne s’applique pas si le chef d’entreprise ou l’actionnaire ou son conjoint s’est porté caution. Très fréquemment, les actionnaires se sont portés caution d’une ou plusieurs dettes contractées pour l’entreprise. Cet engagement est potentiellement lourd pour le couple : les créanciers pourront rechercher le règlement de la dette sur le patrimoine personnel de la caution.  

C’est la raison pour laquelle l’accord de l’autre conjoint doit être demandé dans le cadre d’un régime de communauté et sera surveillée au moment du divorce du chef d’entreprise ou du cadre dirigeant.

Revenus et impôts

Le président de la SA et le directeur général peuvent être rémunérés et leur rémunération est imposée au titre des salaires.

Il en est de même concernant la rémunération des membres du directoire, imposée au titre des salaires. 

Un administrateur de la SA peut recevoir des jetons de présence en raison du mandat social qu’il exerce au sein de la société, des rémunérations exceptionnelles en raison de missions ou mandats particuliers ou encore des rémunérations perçues au titre d’un contrat de travail.

Les montants de ces rémunérations et leur éventuelle répartition sont librement fixés dans les statuts ou par décision de l’assemblée générale. Elles intègrent toutes la déclaration fiscale du foyer de l’administrateur de la SA dans la catégorie « revenus de capitaux mobiliers ». 

Concernant les bénéfices de la société, ils ne sont perçus sous forme de dividendes par les époux actionnaires qu’en cas de distribution. Ils sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Les bénéfices sont répartis entre les associés à hauteur de leurs droits dans la société.

Régime social

Le président du conseil d’administration et le directeur de la SA, peuvent être rémunérés au titre du mandat social ; ils sont alors assimilés-salariés et cotisent à ce titre au régime des salariés. Ils ne peuvent pas toutefois prétendre aux indemnités chômage en raison de leur statut de mandataire social.

En l’absence de rémunération spécifique, l’administrateur de la SA ne cotise à aucun régime social lorsqu’il ne perçoit que des jetons de présence.

Société à responsabilité limitée (SARL)

Présentation

Société uniquement commerciale, la société à responsabilité limitée (SARL) compte au moins 2 associés et jusqu’à 100.

Patrimoine

Le capital social, divisé en parts sociales, est fixé librement.

Dans la SARL, les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec l’agrément de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, sauf disposition contraire prévoyant une majorité plus importante dans les statuts.

La cession des parts est en principe libre entre les associés, entre conjoints, et entre ascendants et descendants. Une procédure d’agrément peut toutefois être aussi prévue pour ces trois cas dans les statuts.

Gestion

Le chef d’entreprise peut diriger la société. Un gérant peut aussi être nommé, dans les statuts ou par décision collective. Ce gérant peut être un autre associé ou une tierce personne. 

Pour toute question importante ne relevant pas de la gestion courante de l’entreprise, les décisions doivent être prises en assemblée générale ordinaire ou extraordinaire des associés. 

La modification des statuts est soumise à l’assemblée générale extraordinaire. 

L’associé non-gérant, minoritaire ou majoritaire, peut bénéficier d’un contrat de travail. La fonction d’associé doit être distincte de celle liée à la gérance et il ne peut y avoir d’immixtion dans ce cas dans la gestion de la société. 

Concernant l’associé gérant, le cumul du contrat de travail avec la qualité d’associé n’est possible que si l’associé est minoritaire ou égalitaire dans la société. En effet, s’il est majoritaire, il peut être considéré que le lien de subordination, inhérent au contrat de travail, n’existe pas. 

La SARL dispose d’une personnalité morale distincte de celle du conjoint chef d’entreprise. De ce fait, les actifs de la société n’intègrent pas le régime matrimonial et ne font jamais l’objet d’un partage en cas de divorce. Ils sont indirectement pris en compte pour valoriser la société dont les titres (actions ou parts sociales) intègrent le patrimoine de l’époux.

Dettes

L’associé de la SARL est responsable à hauteur de ses apports dans la société.

Les créanciers de la société ne peuvent pas saisir le patrimoine personnel de l’associé puisqu’il est distinct de celui de la société. 

Les biens communs ou ses biens propres ainsi que ceux de son conjoint échappent aux créanciers de la société par conséquent. 

Il existe cependant des exceptions à cette limitation de responsabilité que les époux doivent intégrer :

1. Si l’associé ou son conjoint s’est porté caution d’une ou plusieurs dettes contractées pour l’entreprise, cet engagement est potentiellement lourd pour le couple : les créanciers pourront rechercher le règlement de la dette sur le patrimoine personnel de la caution. C’est la raison pour laquelle l’accord de l’autre conjoint doit être demandé dans le cadre d’un régime de communauté et sera surveillée au moment du divorce.

À défaut d’accord du conjoint de l’associé pour souscrire une caution, l’acte est valable cependant le droit de gage des créanciers est réduit. L’article 1415 du Code civil prévoit que seuls les biens propres et les revenus de l’époux débiteur peuvent être saisis par les créanciers. Les biens communs et les biens propres du conjoint non acceptant ne peuvent pas l’être (Ccass Civ 1^ère 3 avril 2001 n° 99-13.733).

2. Si les associés sont également gérants de la SARL, nommés expressément ou de fait. La faute de gestion qu’ils ont commise peut alors engager indéfiniment la responsabilité civile ou pénale du gérant de l’entreprise. Dans ce cas, les débiteurs professionnels de l’époux entrepreneur peuvent saisir ses biens propres de l’époux débiteur et l’ensemble des biens communs y compris le logement familial – sauf déclaration d’insaisissabilité et les biens professionnels de son conjoint (combinaison des articles 1413, 1414, et 1418 du Code civil).

En savoir plus sur la déclaration d'insaisissabilité

3. En cas d’ouverture d’une procédure collective qui montre une insuffisance d’actifs de la société : les dettes de la société peuvent être supportées en tout partie, avec ou sans solidarité par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, sur décision judiciaire.

En pratique : La SARL est une forme plébiscitée par des petites structures à caractère familial.   D’ailleurs, il existe une option fiscale pour une SARL, composée de membres d’une même famille si son activité n’est pas libérale. Elle permet d’imposer les bénéfices de l’entreprise au titre des revenus, dans la catégorie des BIC, pour chacun des associés à hauteur des bénéfices lui revenant.    Si la SARL est constituée par uniquement deux époux associés, il doit être prévu une clause dans les statuts permettant une représentation de chacun des associés, non pas par l’autre associé, époux, mais par un tiers.

Revenus et impôts

L’imposition de la rémunération des gérants se fait au titre des salaires.

Elle vient donc impacter les revenus du foyer du gérant de la SARL, quelle que soit sa prédominance dans la société (minoritaire ou majoritaire). 

Concernant les bénéfices de la société, ils ne sont perçus sous forme de dividendes par les époux actionnaires qu’en cas de distribution. Ils sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Les bénéfices sont répartis entre les associés à hauteur de leurs droits dans la société. 

Les dividendes distribués sont soumis à l’impôt sur le revenu des associés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Régime social

Les gérants, associés minoritaires ou égalitaires, sont des salariés et cotisent donc au régime général des salariés. Ils ne peuvent pas toutefois prétendre aux indemnités chômage en raison de leur statut de mandataire social sauf cumul avec un contrat de travail conclu avec la société et sous certaines conditions.

Les gérants, associés majoritaires, n’ont pas le statut de salarié et relèvent du régime des travailleurs indépendants. Ils ne peuvent donc pas prétendre aux indemnités chômage.

Société par actions simplifiées (SAS)

Présentation

Société uniquement commerciale, la société par action simplifiée peut avoir un associé unique (SASU) ou plusieurs associés (SAS).

Patrimoine

Le capital est fixé librement. Aucun capital minimum n’est requis. 

Les apports en industrie ne sont toutefois pas acceptés. 

Dans le cadre d’une SAS, la cession de parts peut être soumise à une clause d’agrément, prévue dans les statuts de la SAS ou dans un pacte d’associés. Aucune disposition particulière n’est prévue par la loi en cas de cession à l’un des membres de la famille de l’associé, conjoint compris. Les statuts peuvent donc régenter librement cette question.

Gestion

Le président choisi, parmi les associés ou non, que ce soit une personne morale ou physique, est le seul organe obligatoire dans le cadre du fonctionnement d’une SAS. La direction de la SAS peut toutefois être confiée à un directeur général ou à un conseil. 

Le mode de direction et le pouvoir des associés sont entièrement réglés par les statuts. 

Cette analyse est également nécessaire pour appréhender les pouvoirs du chef d’entreprise sur sa rémunération.

En pratique : Cette liberté statutaire, dans le choix des organes de direction du mode de gouvernement de l’entreprise, rend chaque SAS unique.   Cette liberté empêche le Juge aux affaires familiales d’appréhender aisément le rôle de cette société dans le divorce. Seule une analyse poussée de son organisation statutaire, de ses résultats et des pouvoirs de gestion du conjoint chef d’entreprise peut permettre à l’avocat et à l’expert, puis au Juge de connaître la valeur des actions détenues par les époux, et de savoir quel pouvoir détient le chef d’entreprise ou le cadre dirigeant sur ses revenus directs et indirects (dividendes, remboursement de comptes courants, etc.).

Dettes

L’associé de la SAS est responsable à hauteur de ses apports dans la société.

Les créanciers de la société ne peuvent pas saisir le patrimoine personnel de l’associé puisqu’il est distinct de celui de la société. 

Les biens communs ou ses biens propres ainsi que ceux de son conjoint échappent aux créanciers de la société par conséquent. 

Il existe cependant des exceptions à cette limitation de responsabilité que les époux doivent intégrer :

1. si l’associé ou son conjoint s’est porté caution d’une ou plusieurs dettes contractées pour l’entreprise. Cet engagement est potentiellement lourd pour le couple : les créanciers pourront rechercher le règlement de la dette sur le patrimoine personnel de la caution.  

C’est la raison pour laquelle l’accord de l’autre conjoint doit être demandé dans le cadre d’un régime de communauté et sera surveillée au moment du divorce. 

À défaut d’accord du conjoint de l’associé pour souscrire une caution, l’acte est valable cependant le droit de gage des créanciers est réduit. L’article 1415 du Code civil prévoit que seuls les biens propres et les revenus de l’époux débiteur peuvent être saisis par les créanciers. Les biens communs et les biens propres du conjoint non acceptant ne peuvent pas l’être (Ccass Civ 1^ère 3 avril 2001 n° 99-13.733).

2. si l’associé de la SAS a commis une faute de gestion,

3. en sa qualité de dirigeant de fait dans le cadre de l’action en comblement de passif.

Ses biens propres et sa part des biens indivis ainsi que les biens communs peuvent alors être recherchés.

Revenus et impôts

La rémunération du président de la SAS est fixée dans les statuts et imposée au titre des salaires. 

Concernant les bénéfices de la société, ils sont perçus sous forme de dividendes. Ils ne sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux par les époux actionnaires qu’en cas de distribution.

Les bénéfices sont répartis entre les associés à hauteur de leurs droits dans la société. 

Régime social

Le président de la SAS est assimilé à un salarié et cotise au régime des salariés. Il ne peut pas toutefois prétendre aux indemnités chômage en raison de son statut de mandataire social sauf cumul avec un contrat de travail conclu avec la société et sous certaines conditions. 

Société en nom collectif (SNC)

Présentation

Société uniquement commerciale, la société en nom collectif (SNC) doit être constituée obligatoirement de 2 associés au minimum. La souscription au capital d’une SNC confère obligatoirement la qualité de commerçant.

Bon à savoir : Dans le cas particulier de la SNC, le conjoint ne peut pas solliciter le statut de collaborateur.

En savoir plus sur le statut de conjoint collaborateur

Patrimoine

Le capital est fixé librement. Aucun capital minimal n’est exigé.

Les apports en industrie ne sont toutefois pas acceptés. 

Dans le cadre d’une SNC, la cession de parts peut être soumise à une clause d’agrément, prévue dans les statuts de la société ou dans un pacte d’associés. Aucune disposition particulière n’est prévue par la loi en cas de cession à l’un des membres de la famille de l’associé, conjoint compris. Les statuts peuvent donc régenter librement cette question.

Gestion

Un (ou plusieurs) gérant(s), personne physique ou morale, dirige la société et peut être soit un associé, soit une tierce personne. 

En cas de pluralité d’associés, les décisions doivent être prises à l’unanimité sauf disposition contraire prévue dans les statuts.

Le mode de direction et le pouvoir des associés sont entièrement réglés par les statuts. 

La SNC dispose d’une personnalité morale distincte de celle du conjoint chef d’entreprise, les actifs de la société n’intègrent pas le régime matrimonial et ne font jamais l’objet d’un partage en cas de divorce. Ils sont indirectement pris en compte pour valoriser la société dont les titres (actions ou parts sociales) intègrent bien le patrimoine de l’époux qui divorce.

En pratique : Cette liberté statutaire rend chaque SNC unique. Elle empêche le Juge aux affaires familiales d’appréhender rapidement et aisément le rôle de cette société dans le divorce   Cette liberté empêche le Juge aux affaires familiales d’appréhender aisément le rôle de cette société dans le divorce. Seule une analyse poussée de son organisation statutaire, de ses résultats et des pouvoirs de gestion du conjoint chef d’entreprise peut permettre à l’avocat et à l’expert, puis au Juge de connaître la valeur des actions détenues par les époux, et de savoir quel pouvoir détient le chef d’entreprise ou le cadre dirigeant sur ses revenus directs et indirects (dividendes, remboursement de comptes courants, etc.).

Dettes

Les associés doivent répondre indéfiniment et solidairement des dettes contractées par la société, peu importe le moment de l’entrée ou de sortie de la SNC. Le créancier peut poursuivre l’un des associés pour le règlement de l’intégralité de la dette. 

Cela ne signifie pas pour autant que les associés doivent être inquiétés en premier ou au même rang que la société : les créanciers doivent d’abord poursuivre la société. L’obligation à la dette des associés est dite « subsidiaire ».  

Les créanciers ne peuvent poursuivre les associés qu’après un échec des poursuites contre la société.

Cependant, une fois les poursuites engagées, le danger est important.

L’époux associé d’une SNC peut être poursuivi sur son patrimoine personnel par les créanciers de l’entreprise : cela a nécessairement un impact non seulement sur les biens propres de l’associé mais également sur les biens communs.

Les biens propres de son conjoint ne peuvent toutefois être saisis par les créanciers de la société. 

Il existe cependant des exceptions à cette limitation de responsabilité que les époux doivent intégrer et notamment si l’associé ou son conjoint s’est porté caution d’une ou plusieurs dettes contractées pour l’entreprise. 

Cet engagement est potentiellement lourd pour le couple : les créanciers pourront rechercher le règlement de la dette sur le patrimoine personnel de la caution. C’est la raison pour laquelle l’accord de l’autre conjoint doit être demandé dans le cadre d’un régime de communauté et sera surveillée au moment du divorce. 

Revenus et impôts

Les revenus perçus par les associés, gérants ou non de la SNC, sont imposés au titre des salaires. 

Ils viennent donc impacter les revenus du foyer de l’époux associé.  

Concernant les bénéfices de la société, ils ne sont perçus sous forme de dividendes par les époux associés qu’en cas de distribution. Ils sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Les bénéfices sont répartis entre les associés à hauteur de leurs droits dans la société. 

Les dividendes distribués sont soumis à l’impôt sur le revenu des associés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Régime social

L’associé de la SNC, gérant ou non, a la qualité de commerçant et cotise par conséquent au régime des travailleurs non-salariés. Il ne peut donc pas prétendre aux indemnités chômage en raison de son statut de mandataire social.

Le gérant, non associé, est salarié et cotise à ce titre au régime des salariés. Il peut prétendre aux indemnités chômage.

Société civile immobilière (SCI)

Présentation

La société civile immobilière (SCI) est une société créée par au moins deux associés pour une mise en commun d’un ou plusieurs biens immobiliers. 

Elle ne peut avoir un objectif commercial : elle ne peut donc pas effectuer des achats d’immeubles à titre régulier uniquement dans le but de les revendre. 

Les statuts de la SCI peuvent prévoir une clause d’agrément pour toute entrée ou sortie d’un des associés, y compris entre les époux. 

Patrimoine

Le capital social est fixé librement. Aucun montant minimum n’est exigé.

Le patrimoine de la société est constitué des biens apportés par chacun des associés ou achetés par la société. 

En cas d’apport d’un immeuble, il est obligatoirement effectué par acte notarié.

Gestion

La SCI désigne un gérant, nommé dans les statuts de la société ou à la suite d’un vote des associés. Les statuts définissent également ses pouvoirs. 

Il peut aussi être déterminé dans les statuts les conditions d’achat ou de vente des biens immobiliers mis en commun dans le cadre de la SCI. 

Les décisions les plus importantes peuvent être prises au cours d’une assemblée générale selon une majorité fixée par statuts.

De manière générale, les statuts d’une SCI sont soumis à peu de contraintes dans leur rédaction. 

En pratique : Cette liberté statutaire rend chaque SCI unique. Elle empêche le Juge aux affaires familiales d’appréhender rapidement et aisément le rôle de cette société dans le divorce   Seule une analyse poussée de son organisation statutaire, de ses résultats et des pouvoirs de gestion du conjoint chef d’entreprise peut permettre à l’avocat et à l’expert, puis au Juge de connaître la valeur des actions détenues par les époux, et de savoir quel pouvoir détient le chef d’entreprise ou le cadre dirigeant sur ses revenus directs et indirects (dividendes, remboursement de comptes courants, etc.).   En règle générale, la SCI est structurée de manière relativement simple et selon des règles de gouvernance moins complexe que les sociétés commerciales permettant de les considérer plus facilement dans le cadre du divorce de ses associés ou de son gérant.

Dettes

Les associés doivent répondre indéfiniment des dettes contractées par la société, et notamment leur patrimoine personnel.

Cependant cette responsabilité des associés n’est pas solidaire.

Les créanciers ne poursuivent cependant chaque associé qu’à hauteur des parts qu’il détient dans le capital social de la SCI. 

Par exemple : le conjoint associé à 40 % d’une SCI ne peut être poursuivi que pour le même pourcentage de la dette totale de la société, soit pour 40 % de cette dette. 

Le créancier doit donc diviser ses recours, il ne pourra pas demander l’intégralité de sa créance à l’un des associés.

Cela ne signifie pas pour autant que les associés doivent être inquiétés en premier ou au même rang que la société : les créanciers doivent d’abord poursuivre la société. L’obligation à la dette des associés est dite « subsidiaire ».  

Cependant, une fois les poursuites engagées l’époux associé d’une SCI peut être poursuivi sur son patrimoine personnel par les créanciers de l’entreprise : cela a nécessairement un impact non seulement sur les biens propres de l’associé. mais également sur les biens communs.

Les biens propres du conjoint de l’associé de la SCI ne peuvent toutefois être saisis par les créanciers de la société.

Revenus et impôts

Les bénéfices sont répartis entre les associés à hauteur de leurs droits dans la société. 

La SCI est par défaut soumise à l’impôt sur les revenus.  

Les bénéfices de la société sont alors perçus sous forme de dividendes. Ils ne sont imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux par les époux actionnaires qu’en cas de distribution. 

La SCI est alors appelée « transparente ».

Les associés déclarent alors les revenus dégagés par la SCI par la location des biens immobiliers de la société, à proportion de leurs parts, dans leur déclaration de revenus au titre des revenus fonciers. Cela vient donc impacter immédiatement et totalement les revenus du foyer de l’associé. 

En d’autres termes, l’intégralité des bénéfices d’une SCI soumise à l’impôt sur les revenus est immédiatement appréhendée par l’époux associé même si la SCI ne lui verse pas en pratique, il en est juridiquement bénéficiaire et le foyer fiscal des époux sera immédiatement et totalement imposé.

Le régime de l’impôt sur les sociétés peut être choisi pour la SCI. Un tel choix permet aux associés de ne pas se voir imposés automatiquement au titre de leurs revenus sur les bénéfices de la société. Seule la société sera imposée.

Régime social

L’associé de la SCI ou l’associé-gérant, non rémunéré, n’est pas salarié de la SCI et ne cotise pas à ce titre. Il ne bénéficie d’aucune protection sociale. 

L’associé peut être rémunéré par la SCI au titre de ses fonctions de gérant et cotise au régime des travailleurs non-salariés ou des salariés s’il existe un lien de subordination vérifié. Il ne peut pas toutefois prétendre aux indemnités chômage en raison de son statut de mandataire social.

Le gérant, non associé, est salarié et cotise à ce titre au régime des salariés. Il peut prétendre aux indemnités chômage.

Sociétés à associé unique

Société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU)

Présentation

La société par actions simplifiées à associé unique (SASU) fonctionne de la même manière que la SAS à la différence qu’elle n’a qu’un seul associé unique, personne morale ou physique.

Patrimoine

Le capital est fixé librement. Aucun montant minimum n’est requis. 

Contrairement à l’exercice en nom personnel, la SASU possède un patrimoine personnel distinct de celui de son associé unique. 

La SASU constitue en conséquence une alternative pour les entrepreneurs individuels afin de séparer leur patrimoine personnel de celui de la société.

Gestion

La gestion de la SASU est confiée à un président, personne physique ou morale selon les modalités de nomination prévues dans les statuts de la société. 

Il peut y avoir cumul de la qualité d’associé unique avec les fonctions de président de la SASU.

En outre, un contrat de travail peut être conclu par le président de la SASU s’il n’est pas aussi l’associé unique. 

L’importance des pouvoirs du conjoint dirigeant et associé unique de la SASU est un sujet fréquent de l’estimation des revenus dans le cadre de son divorce. 

Il est donc fréquent que le juge aux affaires familiales ait à analyser les bilans, comptes de résultat et décisions de gestion de la société. Il détermine si le conjoint chef d’entreprise a la possibilité de se verser ou pas des revenus complémentaires qui seraient artificiellement ou légitimement stockés et imposés au niveau de l’entreprise.

La simplification de la gouvernance de la SASU rend l’exercice plus aisé : pour autant, notamment lorsqu’elle développe une activité propre, la SASU nécessite des options de gestion quant aux distributions, provisions, reports à nouveau, investissements qui devront être étudiées avant de conduire à une sorte de confusion entre actif / trésorerie de la SASU et patrimoine de l’époux associé.

Bon à savoir : Dans le cadre de la SASU, le conjoint de l’associé unique de la SASU, même commun en biens, ne peut pas revendiquer la qualité d’associé puisque les titres ne sont pas négociables.

En savoir plus sur le statut de conjoint associé

Dettes

L’associé de la SASU est responsable à hauteur de ses seuls apports dans la société.

Les créanciers de la société ne peuvent donc pas saisir le patrimoine personnel de l’associé.

Les biens communs ou les biens propres de son conjoint échappent également aux créanciers de la société par conséquent.

En savoir plus sur comment déterminer la qualité propre ou commune d'un bien

Il existe cependant des exceptions à cette limitation de responsabilité que les époux doivent intégrer et notamment si l’associé ou son conjoint s’est porté caution d’une ou plusieurs dettes contractées pour l’entreprise. Cet engagement est potentiellement lourd pour le couple : les créanciers pourront rechercher le règlement de la dette sur le patrimoine personnel de la caution. C’est la raison pour laquelle l’accord de l’autre conjoint doit être demandé dans le cadre d’un régime de communauté et sera surveillée au moment du divorce.

Revenus et impôts

Concernant les bénéfices de la société, ils ne sont perçus sous forme de dividendes par les époux actionnaires qu’en cas de distribution. Ils ne sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Les bénéfices sont répartis entre les associés à hauteur de leurs droits dans la société.

Les dividendes perçus sont imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers. 

Les revenus du président, qu’il soit associé unique ou un intervenant extérieur à la société, sont imposés au titre des traitements et salaires, par conséquent à l’impôt sur les revenus, ce qui les inclura nécessairement dans les revenus du couple.

Ils viennent donc impacter les revenus du foyer de l’époux, associé ou président de la SASU.  

Les dividendes distribués sont soumis à l’impôt sur le revenu de l’associé au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Régime social

Le président associé unique de la SASU est assimilé à un salarié et cotise à ce titre au régime des salariés. Il ne peut toutefois pas prétendre aux indemnités chômage en raison de son statut de mandataire social.

Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL)

Présentation

L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) est en réalité une SARL avec un seul associé.

Elle permet à l’entrepreneur de créer une société seul, puis de s’associer avec d’autres personnes si le développement de l’activité de l’entreprise le permet. 

Patrimoine

Le capital social est fixé librement. Aucun montant minimum n’est requis. 

Gestion

Associé unique, l’entrepreneur peut toutefois se faire accompagner dans la gestion de son entreprise par une tierce personne nommée gérant ou cumuler le plus souvent les deux fonctions.

Les décisions sont prises par l’associé unique ou par le gérant de façon plus limitée s’il ne s’agit pas de l’associé unique. 

L’importance des pouvoirs du conjoint associé unique de l’EURL est un sujet fréquent de l’estimation des revenus dans le cadre de son divorce. 

La simplification de la gouvernance de la SASU rend l’exercice plus aisé : pour autant, notamment lorsqu’elle développe une activité propre, la SASU nécessite des options de gestion quant aux distributions, provisions, reports à nouveau, investissements qui devront être étudiées préalablement.

Dettes

Le dirigeant d’une EURL est responsable à hauteur de ses seuls apports dans la société.

Les créanciers de la société ne peuvent donc pas saisir le patrimoine personnel de l’associé.

Les biens communs ou les biens propres de son conjoint échappent également aux créanciers de la société par conséquent. 

Il existe cependant des exceptions à cette limitation de responsabilité que les époux doivent intégrer notamment si l’associé ou son conjoint s’est porté caution d’une ou plusieurs dettes contractées pour l’entreprise. 

Cet engagement est potentiellement lourd pour le couple : les créanciers pourront rechercher le règlement de la dette sur le patrimoine personnel de la caution. C’est la raison pour laquelle l’accord de l’autre conjoint doit être demandé dans le cadre d’un régime de communauté et sera surveillée au moment du divorce.

Revenus et impôts

Concernant les bénéfices de la société, ils ne sont perçus sous forme de dividendes par les époux actionnaires qu’en cas de distribution. Ils sont alors imposés au titre des revenus de capitaux mobiliers au sein du foyer fiscal des époux.

Les revenus distribués par l’EURL de l’associé unique provenant des bénéfices sociaux sont imposés dans les revenus du foyer, soit au titre des BIC si l’activité de l’EURL est commerciale ou artisanale, soit au titre des BNC si la société a une activité libérale. 

La rémunération du gérant est soumise à l’impôt sur les revenus, au titre des salaires. 

Régime social

L’associé unique, gérant, relève du régime des travailleurs non-salariés. Il ne peut donc prétendre à des indemnités chômage. 

Si le gérant est un tiers rémunéré, il est alors assimilé à un salarié et cotise à ce titre au régime des salariés. Il ne peut pas toutefois prétendre aux indemnités chômage en raison de son statut de mandataire social.

Nature des titres de capital émis

Parts sociales

Une part sociale est un titre de propriété, détenu par un associé, sur le capital d’une entreprise comportant plusieurs associés. Les parts sociales ne sont donc présentes que dans les sociétés civiles ou à statut commercial autre que la société par actions, ou toute coopérative ou mutuelle c’est-à-dire :

• Sociétés en nom collectif (SNC),
• Sociétés en commandite simple,
• Sociétés à responsabilité limitée, EURL, etc.

En raison de sa qualité, l’associé détient des obligations et des droits : parmi ces derniers y figurent le droit de participer aux bénéfices et le droit de vote à l’assemblée générale relative à l’orientation et la gestion de l’entreprise. 

Le principe du versement de dividendes (pour les sociétés) ou des intérêts (pour les coopératives) est arrêté à l’occasion de cette assemblée. 

La personnalité de chaque associé étant importante, les parts sociales ne sont pas librement négociables et cessibles. Leur régime est soumis aux dispositions prévues par les statuts de la société.

Actions

Une action est un titre de propriété, détenu par un actionnaire, d’une fraction du capital d’une société. 

Les actions ne sont donc présentes que dans les sociétés de capitaux : 

• Sociétés anonymes,
• Sociétés par actions simplifiées (SAS et SASU),
• Sociétés en commandite par actions.

Les sociétés en participation ne sont pas concernées. 

En raison de sa qualité, l’actionnaire détient donc des obligations et des droits : parmi ces derniers, y figurent le droit de participer aux bénéfices ou aux pertes de la société, droit de vote, droit de participer à l’assemblée générale annuelle des actionnaires relatives à l’orientation et la gestion de l’entreprise. 

Le principe du versement de dividendes et de leur montant par action est arrêté à l’occasion de cette assemblée. 

Des actions non cotées sont émises par la société au moment de sa création pour constituer son capital social. Elles seront cotées au moment de son éventuelle introduction en bourse. La société sera alors valorisée à hauteur de la valeur de l’ensemble des actions composant son capital social.

Les actions constituent des titres librement négociables et cessibles. 

La valeur des actions sur les marchés boursiers peut fluctuer, permettant la réalisation d’éventuelles plus ou moins-values au moment de leur vente.