Distinction du titre et de la finance

Application du titre et de la finance

Le sort de l’entreprise dans le divorce nécessite de déterminer l’origine des fonds utilisés par le chef d’entreprise, l’associé ou l’actionnaire au moment de la création de la société ou de son entrée dans la société. 

Cet élément peut remettre en cause la propriété même des parts sociales ou des actions de la société : l’époux acquéreur peut ne pas en être seul propriétaire.

La clé réside dans la distinction entre :

• la « FINANCE », c’est-à-dire la valeur des parts sociales ou des actions au moment du divorce,
• et les « TITRES », c’est-à-dire la détention de la qualité de chef d’entreprise, d’associé ou d’actionnaire.

Cette distinction ancienne et d’origine prétorienne trouve application dans le cadre du divorce du chef d’entreprise en raison de la spécificité des droits sociaux et de leur attachement à l’activité professionnelle de l’époux entrepreneur.

S’il paraît difficile de retirer à l’époux son statut de chef d’entreprise, d’associé ou d’actionnaire, il est à la fois possible que dans le cadre d’un conflit ou d’un divorce :

• l’autre époux demande également la qualité d’associé ou d’actionnaire,
• l’autre époux demande une partie de la valeur des titres.

L’origine des fonds détermine la propriété de la finance

L’entrée en société avant le mariage

Avant et en dehors du mariage, il n’existe pas de notion de régime matrimonial.

En savoir plus sur les régimes matrimoniaux

Chaque personne est ainsi seule propriétaire des biens achetés, mobiliers ou immobiliers, qu’elle seule gère. 

Cette règle continue de s’appliquer pendant le mariage : tout bien acquis avant le mariage reste la propriété personnelle de l’époux entrepreneur et ne peut donc faire l’objet d’une revendication, en propriété, en valeur ou en gestion, par l’autre époux.

En pratique : Lorsqu’un titre social est acquis avant le mariage à l’aide d’un emprunt en partie remboursé pendant le mariage à l’aide de fonds communs (régime de communauté) ou indivis (régime de séparation de biens ou de participation aux acquêts), ledit titre ne devient pas commun ou indivis : sa valeur reste à l’époux qui l’a acheté. L’époux non associé ou actionnaire ne peut donc pas revendiquer une quote-part de la propriété à proprement parler.   Les fonds investis pendant le mariage feront en revanche l’objet de calculs (créances ou récompenses) au moment de la liquidation au bénéfice du régime matrimonial intégrant potentiellement une revalorisation en fonction de la nouvelle valeur de la société.

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L’entrée en société pendant le mariage

Le régime matrimonial choisi par les époux influence de manière fondamentale la nature des fonds investis et des participations sociales du chef d’entreprise.

Régimes de communauté

Cas général

Dans un régime dit communautariste (communauté réduite aux acquêts, communauté de meubles et acquêts, communauté universelle ou tout régime de communauté contractuelle), les revenus des époux intègrent la communauté, même s’ils proviennent d’une activité professionnelle développée par un seul époux ou d’un bien propre (loyers, dividendes, etc.) (article 1401 du Code civil).

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Les participations sociales acquises dans un régime communautariste avec des revenus de l’un seul des époux sont en conséquence communes puisqu’elles ont été acquises avec des fonds communs. 

La loi prévoit d’ailleurs une « présomption de communauté » selon laquelle à défaut de preuve, il convient de qualifier le bien de commun (article 1402 du Code civil). 

La qualification de bien commun s’applique aussi aux biens créés par l’époux pendant le mariage : fonds de commerce, brevet, création littéraire ou artistique intègrent ainsi la communauté.

Bon à savoir : Au moment de la liquidation et du partage du régime matrimonial, les biens liés à l’activité professionnelle d’un seul des époux, pourront faire l’objet d’une attribution préférentielle à son bénéfice.

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Exception : les fonds propres dans un régime de communauté

Quel que soit le régime de communauté, les époux peuvent être propriétaires de fonds propres. Correctement utilisés, ils permettent d’acquérir des actions ou des parts sociales propres même dans le cadre d’un régime de communauté.

Les fonds propres dans un régime de communauté

Les fonds propres peuvent avoir plusieurs origines légales : 

• toute somme détenue avant le mariage ;

• toute somme reçue par un époux par succession ou donation, même durant le mariage ;

• toute somme reçue pendant le mariage au titre de dommages-intérêts réparant un préjudice propre à l’un des époux, physique ou moral, pensions alimentaires, pensions d’invalidité, etc.

Il peut également s’agir de certains biens à caractère professionnels présentant des particularités en matière de qualification. Les outils et instruments de travail sont notamment considérés comme des biens propres appartenant au chef d’entreprise (ex : pinceau pour un peintre, tracteur pour un agriculteur, ordinateur pour un webmaster, etc.).

L’achat ou la souscription de titres sociaux propres pendant la communauté : le remploi

Explication du principe

Si l’époux souhaite conférer au bien acquis pendant la communauté un caractère propre, il est amené à respecter une procédure spécifique : la déclaration d’emploi ou de remploi de fonds propres. 

Elle consiste à signifier lors de l’acquisition d’un bien (en l’occurrence au moment de souscrire à un capital social, au moment de la création d’une société ou de l’acquisition de parts sociales ou d’actions) son intention de reporter le caractère propre des fonds servant à financer l’acquisition, au profit du bien nouvellement acquis.  

Attention : le seul fait d’acheter avec des fonds propres ne suffit pas à conférer un caractère propre au bien acheté.

A défaut de cette déclaration, le mécanisme de la subrogation réelle s’applique : les biens, les créances et indemnités qui remplacent des propres peuvent rester des biens propres de l’époux pour peu notamment que la traçabilité entre le fonds originaire et le bien subrogé soit prouvée. 

Modalités du remploi

• Au moment de l’acquisition

La clause d’emploi ou de remploi doit être rédigée au moment de la constitution de la société ou l’acquisition des actions ou parts sociales.

La déclaration d’emploi ou de remploi peut valablement être effectuée par l’un des époux sans l’accord ou l’information de l’autre. 

La clause d’emploi ou de remploi est opposable entre conjoints et vis-à-vis des tiers (principalement les éventuels créanciers).

• Postérieurement à l’acquisition

À défaut de l’avoir rédigée au moment de l’acquisition de la société ou de ses titres, l’époux a la possibilité de régulariser l’emploi ou le remploi de ses fonds propres par un acte a posteriori. 

Cette régularisation demande toutefois que son conjoint donne cette fois son consentement. En outre, à la différence de la déclaration de remploi effectuée au moment de la souscription des titres, la régularisation a posteriori ne sera pas opposable aux tiers. Il existe donc un risque de saisie plus important du bien concerné par le remploi puisqu’en plus de celle des créanciers de l’époux propriétaire, les actions ou parts sociales des sociétés rentrent dans l’assiette des créanciers de la communauté.

• Avant l’acquisition

La déclaration d’emploi (ou de remploi) de bien propre peut être effectuée par anticipation alors même qu’il n’a pas encore reçu les fonds propres. 

L’époux qui s’attend à recevoir des fonds propres « emprunte » ainsi des fonds à la communauté.

La communauté doit être remboursée dans un délai de cinq ans à compter de l’acquisition du bien ou au moment du divorce.

En résumé, sauf remploi de fonds propres, toute part sociale ou toute action acquise après le mariage constitue un bien commun pour ce qui concerne sa valeur si l’époux actionnaire ou associé (chef d’entreprise ou pas) est soumis à un régime à prédominance communautariste. Cela est vrai quel que soit le nom figurant sur l’acte d’achat.  

Bon à savoir : C’est au moment du divorce et de la liquidation du régime de communauté que les comptes seront faits entre les différents patrimoines, propres et communs.

En savoir plus sur la liquidation du régime matrimonial du chef d'entreprise

Régime séparatiste

Dans un régime de la séparation de biens, chacun des époux reste propriétaire de ses revenus, y compris ceux perçus pendant le mariage et des biens qu’il a pu acquérir grâce à ces revenus. 

Ainsi, s’il est marié sous un régime séparatiste, la part sociale ou l’action acquise par l’un des époux sera un bien personnel lui appartenant aussi bien en ce qui concerne le titre que sa valeur. C’est également le cas s’il a souscrit au capital social d’une société lors de sa création ou lors d’une augmentation de capital. 

Attention : Dans les régimes de la séparation de biens, les fonds figurant sur un compte joint sont présumés être indivis. Leur utilisation pour souscrire à un capital social modifie la liquidation de leur valeur.

Régime de la participation aux acquêts

Ce régime matrimonial est le régime qui est le plus symptomatique de la distinction entre le titre et la finance. 

Comme en séparation de biens, le titre est propre.

Mais dans tous les cas, le conjoint participe à l’accroissement de la valeur par le biais de la créance de participation.

En effet, au moment du divorce, chacun des époux a droit à une somme équivalente à la moitié des acquêts nets effectués par son conjoint c’est-à-dire à son enrichissement pendant le mariage. Cette valeur est calculée en soustrayant simplement le patrimoine originel et le patrimoine final de chaque époux et en s’assurant que les biens qui le composent sont dans le même « état ».

En savoir plus sur les différents régimes matrimoniaux

La détention du titre détermine la qualité d’associé ou d’actionnaire

Avant le mariage

Celui des époux qui acquiert seul ou reçoit par donation ou succession des droits sociaux en est le propriétaire et bénéficie de la qualité d’associé ou d’actionnaire.

Pendant le mariage

Principe : la qualité d’associé ou d’actionnaire est déterminée au moment de l’acquisition ou de la création de l’entreprise

Régimes de communauté

Quelle que soit l’origine des fonds ayant permis l’acquisition de tout ou partie du capital de la société, l’époux acquéreur (c’est-à-dire celui qui a signé l’acte d’acquisition et qui figure dans les statuts ou dans les registres de mouvements de titres) paraît aux yeux des tiers comme l’associé ou l’actionnaire. 

Cependant, il peut être redevable d’une restitution auprès de l’indivision matrimoniale (on parle de « créance » dans un régime de séparations de biens) ou encore de la communauté (appelée « récompense »).

En savoir plus sur les créances et récompenses entre époux

La liquidation du régime matrimonial, au moment du divorce, permettra de faire les comptes entre la communauté qui a financé et l’époux, titulaire des actions ou des parts sociales.

En savoir plus sur la liquidation du régime matrimonial divorce du chef d’entreprise

Nous étudierons aussi ici une autre possibilité majeure : la revendication de la qualité d’associé ou d’actionnaire par son conjoint.

Bon à savoir : Un époux ne peut employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte (article 1832-2 du Code civil).   La sanction du non-respect de cette obligation est prévue par l’article 1427 du même code : « si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, peut en demander l’annulation ».   L’action en nullité est ouverte pendant un délai de deux ans à partir du jour où le conjoint de l’époux cocontractant a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.   Lorsque l’annulation est acquise, la société perd rétroactivement le bénéfice de l’apport qui lui a été fait. Elle perd également un associé si l’époux n’a utilisé que des biens communs. Cette sanction peut conduire à la disparition de la société.   À défaut d’autre sanction, l’époux non averti peut utiliser l’action en inopposabilité prévue par l’article 1421 du Code civil en présence d’un acte frauduleux

Bon à savoir : La qualification des stock-options en régime de communauté a suscité un débat important qui a conduit à l’intervention de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2014 :   Au visa des articles 1404 du Code civil et L. 225-183 al 2 du Code de commerce, la haute juridiction a estimé que « Les droits résultant de l’attribution, pendant le mariage à un époux commun en biens, d’une option de souscription ou d’achat d’actions forment des propres par nature ».   Cette qualification a été retenue en raison du caractère incessible de l’option. Il s’agit d’un droit personnel, exclusivement attaché à la personne de son titulaire   Si l’option est levée durant le mariage, les actions obtenues entrent dans la communauté. En revanche, lorsque l’option est exercée après la dissolution de la communauté, les actions sont propres au titulaire de l’option et n’accroissent pas l’indivision post-communautaire, sauf si une fraude peut être démontrée.

Régime de séparation de biens

Le régime de la séparation de biens établit une totale séparation entre les patrimoines de chaque époux.

En savoir plus sur le régime de la séparation de biens

Les actions ou les parts sociales acquises ou obtenues par souscription au capital social au cours du mariage relèvent de la propriété de l’époux acquéreur. Il devient seul associé ou actionnaire.

Régime de participation aux acquêts

Le régime de la participation aux acquêts est souvent présenté comme étant à la fois séparatiste et communautaire.

En savoir plus sur le régime de la participation aux acquêts

Schématiquement, pendant la durée du mariage, les époux sont considérés comme étant placés sous le régime de la séparation de biens. 

Cela est particulièrement vrai de l’acquisition du titre qui bénéficie à l’époux acquéreur seul.

Les actions ou les parts sociales acquises ou obtenues à la suite d’une levée d’option au cours du mariage relèvent donc de la seule propriété de l’époux acquéreur. 

Il en est de même pour la souscription au capital social au moment de la création de la société.

Au moment du divorce et des opérations de liquidation-partage qui s’en suivent, une créance de participation versée (en valeur) pourra seulement être payée par l’époux acquéreur de parts sociales ou d’actions et ce, en raison d’un éventuel enrichissement de son patrimoine.

En savoir plus sur l'enrichissement du patrimoine du chef d'entreprise sous le régime de la participation aux acquêts

C’est ce nivellement a posteriori des enrichissements des époux au jour du divorce qui confère le caractère « communautaire » souvent prêté à ce régime. 

Bon à savoir : le changement de régime matrimonial est possible. Depuis la réforme du 23 janvier 2019, les époux d’un commun accord et à tout moment peuvent changer de régime matrimonial ou l’aménager (article 1397 du Code civil). Comme pour tout contrat de mariage, il doit être passé sous la forme d’un acte notarié. En vue d’une création d’entreprise ou d’une entrée en société, un changement de régime matrimonial peut permettre au chef d’entreprise ou à son conjoint d’anticiper les questions éventuelles sur la propriété des titres sociaux.

En savoir plus sur le changement de régime matrimonial En savoir plus sur l'anticipation des questions sur la propriété des titres sociaux

Aménagement : revendication de la qualité d’associé après la constitution ou l’acquisition des titres de la société

Attention : Le droit de revendication de la qualité d’associé n’existe pas dans le cadre des sociétés de capitaux.

Pour ces sociétés, les règles de liquidation du régime matrimonial classiques permettent à chacun des époux de formuler des demandes d’attributions des biens communs (sous réserve des conditions propres à ce mécanisme).

En savoir plus sur le mécanisme de l'attribution préférentielle

L’époux non-actionnaire peut donc solliciter l’attribution des actions dont son conjoint est titulaire. Dans ce cas, les statuts de la société qui conditionnent l’entrée au capital à l’acceptation des autres titulaires de droits sociaux ne sont pas opposables.

En présence d’une société de personnes, et lorsque des parts sociales ont été acquises ou souscrites pendant le mariage grâce à des fonds communs, le législateur a reconnu au conjoint du chef d’entreprise une faculté de revendication de la qualité d’associé.

Principe de la revendication

Lors de l’achat des titres sociaux ou de la constitution de la société, le conjoint du chef d’entreprise peut tout d’abord renoncer définitivement à la qualité d’associé de manière expresse. Cet acte volontaire ne se présume pas et doit résulter d’une volonté certaine. Il revêt un caractère définitif (pour les titres détenus par l’associé au moment où elle est émise) et ne peut être donnée par anticipation.

Le conjoint du chef d’entreprise peut également renoncer temporairement à son droit en ne donnant pas sa position.

Enfin et surtout, il peut solliciter immédiatement ou plus tardivement la qualité d’associé s’il n’y a pas renoncé expressément préalablement.

L’époux non-acquéreur peut revendiquer la qualité d’associé à compter de la réception de la lettre d’information ou la date à laquelle il / elle a connaissance de l’opération.

En l’absence de précision légale, la revendication pourrait être formulée en plusieurs fois sur plusieurs lignes de titres sociaux au sein de la même société.

Cependant, la revendication du conjoint ne peut être effectuée que dans la proportion de l’apport en biens communs réalisé : le conjoint ne peut exercer sa revendication que sur la moitié des droits sociaux ayant rémunérés l’emploi des biens ou fonds communs.

Conditions de la revendication

Seules les parts sociales sont concernées

La revendication de la qualité d’associé ne concerne que les parts sociales (titres non négociables). C’est notamment le cas dans les SCI, les SARL, les EURL, les sociétés en commandite simple et les sociétés en nom collectif, etc.

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L’époux qui n’aurait pas la possibilité de revendiquer la qualité d’associé, ne perd pas son droit à la finance et à l’intégration de la valeur des actions dans la liquidation du régime matrimonial.

En savoir plus sur la liquidation du régime matrimonial du chef d'entreprise

Bon à savoir : il est important de comprendre la différence entre une société de personnes et une société de capitaux. * Société de personnes : il s’agit d’une société dans laquelle il existe un fort « intuitu personae », c’est-à-dire que les associés partagent des intérêts intimement liés en collaborant effectivement et personnellement à la poursuite de l’objet social. Ce type de société est bâtie sur l’importance des liens entre les associés.    Ces derniers sont titulaires de parts sociales dont la cession est en principe soumise à l’accord des autres associés (« clauses d’agrément »).   Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la société, sur leurs biens personnels.    Les décisions se prennent généralement en commun.   Les sociétés de personnes sont en principe soumises à l’impôt sur le revenu.   Exemples : société en nom collectif (SNC), société en commandite simple, société civile, société en participation (SEP), société à responsabilité limitée, etc.   * Société de capitaux : elle est constituée sur la base des capitaux apportés par les actionnaires. Le plus souvent, il s’agit d’une société commerciale.    Les actions détenues par les actionnaires sont en principe facilement transmissibles.    Les actionnaires sont responsables des dettes de la société au prorata de leur participation au capital social.   Les sociétés de capitaux sont en principe soumises à l’impôt sur les sociétés.   Exemples : société anonyme (SA), société par action simplifiée (SAS, SASU), société en commandite par actions, etc.

Bon à savoir : Certaines sociétés exigent de leurs membres qu’ils remplissent des conditions spéciales de capacité en raison de la nature de leur activité.    La revendication de la qualité d’associé n’est par exemple, pas possible si les parts sociales sont nécessaires à l’exercice de la profession réglementée de l’époux primo associé ou actionnaire : avocats, pharmaciens, notaires, etc.   Concernant les sociétés en commandite, la revendication ne peut pas porter sur des droits sociaux de commanditaire, si l’époux apporteur était devenu associé commandité.

Fonds utilisés et régime matrimonial

Le droit de revendication n’existe que dans le cadre des régimes communautaires (communauté légale réduite aux acquêts inclus).

L’époux chef d’entreprise doit avoir acquis la qualité d’associé en employant des biens ou des fonds communs. 

Quand les parts sociales ont été acquises grâce à des biens propres, sans procéder à déclaration d’emploi ou de remploi, elles sont qualifiées de biens communs, mais – n’ayant pas été acquises au moyen de fonds communs -, la revendication de la qualité d’associé est exclue.

Dans ce cas, la communauté qui a tiré profit du patrimoine propre de l’époux chef d’entreprise sera redevable d’une récompense dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial.

La preuve de l’origine propre des fonds utilisés pour souscrire les parts sociales peut donc constituer un moyen pour l’époux chef d’entreprise de « résister » à la revendication de qualité d’associé de son conjoint.

Si le chef d’entreprise a effectué un apport en industrie, la revendication ne peut porter sur les parts ayant rémunéré cet apport. 

Délai

La faculté de revendiquer la qualité d’associé disparaît au jour du prononcé du divorce. 

Cette faculté perdure donc pendant la procédure de divorce ce qui peut avoir un intérêt stratégique majeur pour le chef d’entreprise ou son conjoint.

Forme de la revendication

Pour revendiquer sa qualité d’associé, il est nécessaire que l’époux intéressé notifie à la société par courrier son intention d’être personnellement associé :

• lors de l’apport : la revendication doit être adressée à l’ensemble des fondateurs de la société et aux futurs associés ainsi qu’aux professionnels chargés de la constitution de la structure puisqu’elle n’a pas encore d’existence légale, 

• lors de l’acquisition des droits sociaux ou en cours de vie sociale : la revendication doit être adressée au gérant, représentant légal de la société.

La preuve de la revendication repose sur l’époux revendiquant. Dès lors il est prudent d’utiliser au moins une lettre recommandée avec accusé de réception. 

L’époux primo associé n’a en revanche pas à être informé (sauf clause contraire prévue au sein des statuts de la société, ce qui lui permet alors de communiquer ses observations).

L’agrément

L’opposabilité des clauses d’agrément

Si la revendication se fait après l’apport ou l’acquisition des actions ou parts sociales, il est nécessaire de vérifier la présence d’une clause d’agrément dans les statuts de la société et leur rédaction précise. 

• Dans une SARL, la demande du conjoint peut être soumise à l’agrément si les statuts le prévoient (article L. 223-13 du Code de commerce). Si le conjoint est déjà associé, la clause d’agrément ne peut lui être opposée,

• Dans une société en nom collectif (SNC), sauf disposition contraire prévue au sein des statuts, le conjoint doit être agréé à l’unanimité des associés (article L. 221-15 du Code de commerce alinéa 2), même s’il bénéficie déjà de la qualité d’associé,

• Dans une société en commandite simple, le conjoint doit être agrée à l’unanimité des associés (article L. 222-10 du Code de commerce), qu’il soit ou pas déjà associé, sauf clause contraire prévue par les statuts,

• Dans les sociétés par actions simplifiées pluripersonnelles (article L. 227-14 du Code de commerce : « Les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société »),

• Dans les sociétés civiles, même si le conjoint a déjà la qualité d’associé, il est sauf clause contraire, soumis à agrément (article 1861 du Code civil).

Attention : il n’existe pas de clause d’agrément au sein des sociétés anonymes. 

Ces clauses d’agrément sont en effet opposables à l’époux qui revendique la qualité d’associé ce qui constitue donc un moyen efficace de protéger les associés contre l’association d’un conjoint non-désiré. 

En l’absence de précision de la loi, les associés disposent d’une liberté totale concernant les prévisions des statuts. Leur agrément peut consister en l’accord unanime des associés ou une majorité renforcée.

À défaut de clause d’agrément, la revendication suffit pour devenir associé.

AVIS DE L’EXPERT La détention par l’époux chef d’entreprise ou cadre dirigeant des actions par l’intermédiaire d’une société holding, dont le capital est constitué de titres sociaux non-négociables, peut comme la présence d’une clause d’agrément empêcher l’entrée du conjoint du chef d’entreprise au sein du capital social au moment du divorce.

L’acceptation de la revendication

Au moment de la constitution ou de l’achat : L’acceptation ou l’agrément des associés vaut à ce stade pour les deux époux tout comme leurs refus. Si les associés acceptent l’apport ou l’acquisition, ils devront accepter, à parts égales, la présence des époux. 

En cours de vie sociale : L’époux déjà associé ne participera pas au vote lié à la revendication et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Si le gérant ne convoque pas les associés en assemblée générale pour procéder au vote, le conjoint revendiquant doit mettre en demeure la société de statuer sur l’agrément. Puis, si elle n’obtempère pas, ce dernier peut agir en justice.

Conséquences de la distinction du titre et de la finance

Si je détiens le titre : je suis actionnaire ou associé

La gestion patrimoniale des droits sociaux

Pendant le mariage

Principe

L’époux associé ou actionnaire gère de manière exclusive ses biens propres (article 1428 du Code civil). 

Il gère de manière concurrente les biens communs, avec son conjoint. Selon ce principe, chacun peut gérer les biens communs sans le consentement de l’autre (article 1421 du Code civil).

Exception

Les parts sociales, dont la valeur est commune, font l’objet d’une protection renforcée et sont soumises à un principe de cogestion. 

L’époux associé qui souhaite aliéner ou grever de droits réels les parts sociales devra obtenir le consentement de son époux pour ces opérations et en percevoir les capitaux (article 1424 du Code civil).

La Cour de cassation a jugé que la cession de parts d’une SCI relève de la cogestion de l’article 1424 du Code civil et requiert le consentement du conjoint non-entrepreneur (Ccass Civ 1^ère 9 nov. 2011 n° 10-12.123).

Il convient toutefois de préciser que si le conjoint non-entrepreneur refuse la cession des parts sociales et que sa décision n’est pas justifiée par l’intérêt de la famille, l’époux associé peut être autorisé en justice à passer seul l’acte (article 217 du Code civil).

Par ailleurs, si l’époux associé manque gravement à ses devoirs et met en péril les intérêts de la famille, son conjoint peut saisir le Juge aux affaires familiales afin qu’il prenne des mesures urgences (article 220-1 du Code civil).

Bon à savoir : Contrairement aux parts sociales, les actions peuvent être librement cédées par l’époux actionnaire durant le mariage (article 1421 du Code civil).

Pendant l’indivision post-communautaire

Parts sociales

L’époux détenteur des parts sociales, qui ne peut céder les titres sociaux sans le consentement de son conjoint durant le mariage, retrouve cette liberté pendant l’indivision post-communautaire.

La règle de cogestion fixée par l’article 815-3 du Code civil en matière d’indivision est écartée.

La Haute juridiction a jugé qu’à « la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d’associé attachée à des parts sociales non négociables dépendent de celle-ci ne tombe pas dans l’indivision post-communautaire qui n’en recueille que leur valeur, de sorte que le conjoint associé peut transmettre son titre sans recueillir l’accord de ses coindivisaire »(Ccass Civ 1ère 12 juin 2014, n° 13-16.309).

Actions

L’époux actionnaire peut librement disposer pendant l’indivision post communautaire.

La Cour de cassation a pu préciser que l’aliénation des actions indivises par un époux seul est inopposable à l’autre, de sorte que doit être portée à l’actif de la masse à partager la valeur des actions au jour du partage. La cession n’est pas nulle mais elle est inopposable au conjoint qui bénéficie d’une réintégration de la valeur des actions (Ccass Civ 1^ère 7 octobre 2015 n° 14-22.224).

La gestion extra-patrimoniale des droits sociaux

Les droits extrapatrimoniaux dépendent de la forme sociale à laquelle l’époux chef d’entreprise ou cadre dirigeant participe, mais incluent le plus souvent le droit à l’information et le droit à l’intervention dans la vie sociale (exemples : participation aux assemblées, consultation des documents sociaux, participation aux décisions collectives, etc.). Les plus fréquemment l’époux chef d’entreprise en garde la maîtrise pendant la procédure de divorce.

En savoir plus sur la forme sociale choisie par l'époux chef d'entreprise

En régime de communauté

L’époux chef d’entreprise ou cadre dirigeant jouit des droits extra-patrimoniaux attachés à ses titres. Seul l’époux titulaire des parts participe au fonctionnement de la société (droit de vote aux assemblées, droit de communication de documents, droit de distribuer les dividendes (à l’exception du devoir d’avertissement du conjoint). Le chef d’entreprise dirige la société comme il le souhaite.

Si les époux sont associés tous les deux, ils jouissent des mêmes droits.

En régime de séparation de biens

L’époux gère l’entreprise seul, il s’agit d’un bien personnel. Il exerce seul ses droits sociaux sans être contraint d’obtenir l’accord de son conjoint.

L’attribution préférentielle

Au moment du divorce, l’époux associé ou actionnaire peut solliciter l’attribution préférentielle des droits sociaux qui font partie de la communauté ou de l’indivision matrimoniale.

Définition

L’attribution préférentielle est un mécanisme dérogatoire aux règles classiques du partage qui permet à un copartageant de se voir attribuer un bien, par préférence aux autres, à charge pour lui d’indemniser, si nécessaire, les autres copartageants en leur versant une contrepartie financière nommée « soulte ».

Ce mécanisme est applicable au divorce sous certaines conditions.

Le maintien de l’entreprise dans l’indivision entre époux postérieurement au divorce étant dans la majorité des cas exclu par les époux, le chef d’entreprise sollicitera l’attribution préférentielle des parts sociales et actions à son bénéfice lors de son divorce.

Or quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux, l’attribution préférentielle n’est jamais de droit (article 1542 du Code civil). Elle doit faire l’objet d’un accord entre époux d’une indemnisation auprès du Juge.

En cas de décès du conjoint chef d’entreprise, le conjoint survivant peut demander une attribution préférentielle, à condition d’avoir effectivement participé à l’exploitation de la société (article 831 du Code civil).

Il est donc fondamental de s’interroger sur les conditions à remplir pour obtenir une attribution préférentielle des titres sociaux.

Conditions de l’attribution préférentielle

Nature des titres

L’attribution préférentielle peut être demandée pour toute entreprise agricole, commerciale, artisanale ou libérale, ou quote-part indivise d’une telle entreprise, y compris quand ces entreprises sont exploitées sous forme sociale. Dans ce dernier cas, les dispositions statutaires relatives à la continuation de la société doivent être respectées.

L’attribution préférentielle peut également porter sur « la propriété ou le droit au bail du local à usage professionnel servant effectivement à l’exercice de la profession et des objets mobiliers à usage professionnel garnissant ce local ».

Titularité initiale des titres

Si un seul des époux est titulaire des titre sociaux

Dès lors qu’un seul époux est associé, la Cour de cassation a jugé que les parts sociales ne peuvent être attribuées qu’au détenteur des parts, c’est-à-dire à celui qui est associé ou actionnaire, même si la valeur est commune (Cass. Civ 1^ère 4 juillet 2012, n˚ 11-13.384) ce qui solutionnera la situation dans la plupart des cas (sauf revendication exercée par l’autre époux).

En savoir plus sur la revendication de la qualité d'associé exercée par l'époux non entrepreneur

Si les deux époux sont titulaires des droits sociaux

Le Juge du divorce apprécie souverainement l’opportunité de l’attribution préférentielle selon les intérêts en présence. 

En cas de demande concurrente, le magistrat prendra en considération l’aptitude des époux à gérer l’entreprise et les investissements de travaux effectifs de chacun dans le développement de la société. 

Le rôle de l’avocat est donc de démontrer l’importance et l’ancienneté de l’investissement de son client au sein de cette structure.

Cas particulier du logement familial détenu par la SCI des époux

La Cour de cassation pose une condition supplémentaire s’agissant des parts sociales détenues par des époux au sein d’une société civile immobilière (SCI) propriétaire du logement de la famille. 

Elle a jugé que l’attribution préférentielle des parts dépendant de la communauté est subordonnée à la condition qu’elle emporte « dévolution exclusivement à l’un des époux de la pleine propriété du seul local, et de ses accessoires, qui servait d’habitation aux époux » (Ccass Civ 1^ère 24 oct. 2012, n°11-20.075).

En résumé, la SCI pour être attribuée doit détenir tout le logement mais seulement le logement.

Ne pas confondre : 1) Les actifs de la société sont distincts des droits sociaux des associés. Ils appartiennent à la société en elle-même et ne peuvent être attribués aux associés. 2) La situation dans laquelle les époux détiennent des droits sociaux de manière indivise est distincte de celle dans laquelle les époux détiennent des titres séparément dans la même société. Il n’y a pas d’indivision dans ce dernier cas.

Bon à savoir : L’attribution préférentielle est dite « de droit » concernant les exploitations agricoles conformément à l’article 832 du Code civil : « L’attribution préférentielle visée à l’article 831 est de droit pour toute exploitation agricole qui ne dépasse pas les limites de superficie fixées par décret en Conseil d’Etat, si le maintien dans l’indivision n’a pas été ordonné ». Le juge ne dispose pas de pouvoir d’appréciation et devra décider de l’attribution si l’époux demandeur remplit la condition de participation à l’exploitation.

Valorisation des titres sociaux attribués préférentiellement

La valeur des droits sociaux est déterminée non pas au jour de la décision de l’attribution préférentielle, mais au jour du partage.

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Le chef d’entreprise a donc la certitude de se voir attribuer la société mais il ne sait pas encore pour combien.

Dès lors, ce mécanisme n’est pas sans danger. En effet, l’époux qui l’a sollicité peut-être contraint de régler la soulte même si n’a plus les moyens au jour du partage. Il n’est possible de se désister que dans certaines conditions très strictes. Si l’époux ne dispose pas de la capacité financière pour régler la soulte, il sera contraint de vendre.

Le règlement de la soulte peut toutefois être aménagé (exemple : établissement d’un échéancier de paiement, paiement différé, etc.).

L’absence de paiement de la soulte par l’époux attributaire n’est pas une cause de déchéance du droit à l’attribution préférentielle. Dans un arrêt du 7 février 2018 (Ccass Civ 1^ère 7 février 2018 n° 16-26.892) , un bien commun avait été attribué préférentiellement à un époux. En l’absence de paiement de la soulte dont il était redevable, la cour d’appel avait décidé qu’à défaut de paiement par le mari de la soulte mise à sa charge dans le délai de 6 mois de la signification de la décision, il serait procédé à la vente du bien qui lui a été attribué. Cette solution a été cassée par la Haute juridiction. Il convient donc d’initier une action forcée en partage et paiement de ses droits.

La possibilité d’un maintien dans l’indivision

Si les deux époux sont associés, ils peuvent vouloir continuer de gérer ensemble la société. Pour éviter toute situation de blocage, il existe plusieurs solutions : clause d’indivision, clause de « buy or sell », retrait de l’entrepreneur, dissolution pour justes motifs et notamment en cas de mésentente des associés (article 1844-7 du Code civil), etc.

Bon à savoir : Selon une partie de la jurisprudence, lorsque des actions communes sont attribuées à un époux dans le cadre d’un partage de communauté, la valeur prise en compte pour calculer la soulte due à l’autre époux ne doit pas tenir compte de l’impôt sur la plus-value. L’époux qui souhaite conserver l’entreprise devrait supporter seul cette fiscalité au moment de sa propre éventuelle revente.

Si j’ai la finance : j’ai droit à la valeur

La valeur de l’entreprise

En régime de communauté

Le principe

Pour rappel, sauf exception, les titres sociaux acquis seul pendant l’union par un époux commun en bien sont propres concernant leur « TITRE », mais sont communs concernant leur « FINANCE », c’est-à-dire leur valeur.

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Au moment du divorce, les époux se partagent donc par moitié la valeur de la société.

Par ailleurs, les droits patrimoniaux de l’associé (droit aux dividendes, droit aux réserves distribuées, droit au boni de liquidation, etc.) constituent des fruits ou des produits provenant d’un bien lui-même commun qui accroissent la masse commune. Toutes les sommes qui seront attribuées à l’associé ou actionnaire au titre de sa participation au capital de la société doivent être qualifiées de communes.

Lorsqu’un conjoint a apporté son industrie, les bénéfices distribués doivent être considérés comme des produits de son travail et donc également des biens communs.

Cette solution est également retenue pendant la période post-communautaire, aux termes de l’article 815-10 du Code civil : les dividendes distribués par les titres communs, devenus indivis après le divorce augmentent la masse indivise. 

Attention : les comptes entre époux sont soumis à une prescription de 5 ans. Ce délai peut cependant être interrompu par certaines démarches du conjoint du chef d’entreprise (Ccass Civ 1^ère 20 nov. 2013, n˚12-23.752).

Exception : augmentation de capital par incorporation de réserves par l’époux chef d’une entreprise propre

Rappel : 

• différents scénarios permettent à un époux de détenir des actions ou parts sociales propres même dans un régime de communauté,

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• les revenus générés par des biens propres sont communs jusqu’à la date des effets du divorce entre époux.

L’époux associé peut choisir de privilégier une distribution des dividendes ou des scénarios alternatifs permettant de conserver les bénéfices au sein de la société (report à nouveau, constitution de réserves, légales ou opérationnelles, etc.).

Ce choix n’est pas sans incidence pour la communauté car :

• si l’époux perçoit des dividendes, les fonds sont considérés comme communs et doivent être partagés par les époux par moitié,

• si l’époux conserve ces fonds dans la société, ils n’accroissent pas la masse commune et le conjoint du chef d’entreprise n’a droit à rien. La valeur de l’entreprise (propre) augmente cependant, ce qui influe sur l’évaluation de la prestation compensatoire.

Il est difficile – sans être du tout impossible – de contrer ce comportement, qui relève du choix de l’époux entrepreneur. Le juge peut être amené à décider que l’intérêt de la société peut parfois différer de l’intérêt des associés et justifier la constitution de réserves ou d’investissements.

Le cas particulier des stock-options

La Cour de cassation a considéré dans une jurisprudence unique (Cass. civ. 1, 9 juillet 2014, n˚ 13-15.948) que les stock-options appartenaient en propre à celui à qui elles avaient été attribuées (s’agissant uniquement du titre) et que leur valeur patrimoniale intégrait la communauté lorsque la levée de l’option est intervenue pendant le mariage (c’est-à-dire avant la dissolution du mariage). Selon cette jurisprudence, l’époux détenteur de stock-option, a intérêt à ne pas lever l’option pendant l’union afin d’éviter que la valeur correspondante ne tombe en communauté et qu’il soit contraint de la partager par moitié avec son conjoint. Le débat reste ouvert…

En présence d’un régime de séparation de biens

Les droits sociaux sont des biens propres. Leur valeur, les fruits et les revenus qui y sont attachés, le sont également. 

Le compte courant d’associé

Définition

Les associés ou les actionnaires d’une société peuvent octroyer à la société des prêts ordinaires ou de la trésorerie dits « avance en comptes courants d’associés ». 

Il peut également s’agir de dividendes ou remboursement de frais dus à l’associé ou actionnaire que l’entreprise n’a pas la trésorerie de verser. 

En réalité il s’agit d’un véritable crédit consenti par les associés à la société, qui constitue en retour une dette de la société envers l’associé ou l’actionnaire.

La société ne peut exiger de la part de ses associés un appel de fonds sans obtenir leur consentement (même si l’assemblée des associés l’a décidé à la majorité), sans que cela porte atteinte au principe de prohibition de l’augmentation de l’engagement social des associés prévu par l’article 1836 du Code civil.

Cette décision peut cependant intervenir si l’appel de fonds est exigé en vertu d’une décision prise conformément aux stipulations statutaires et dans le cadre de l’objet social.

En droit français, si l’associé peut faire crédit à la société, l’inverse est prohibé et sanctionné civilement et pénalement. Ce n’est cependant pas le cas dans de nombreux pays (par exemple, la Belgique). Dans ce cas, c’est la société qui détient une créance contre l’associé ou l’actionnaire qui devra être traitée dans le cadre du divorce comme les autres dettes auprès de tiers (banques, administration fiscale, etc.).

Fonctionnement pendant le mariage

Seul l’époux associé ou actionnaire peut demander à la société le remboursement du compte courant même en présence d’un régime communautaire (Cass. civ. 1, 9 février 2011, n˚09-68.659).

Pour autant, lorsque le chef d’entreprise ou le cadre dirigeant est soumis à un régime de communauté, les sommes figurant au compte courant d’associé sont communes. 

À la demande d’un des associés ou d’un actionnaire, la société doit procéder au remboursement sollicité étant précisé que les associés ont cependant pu aménager les modalités de ce remboursement au sein des statuts ou plus généralement d’une convention de compte courant (qui a pour spécificité de ne pas être publiée). 

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À ce titre, on peut citer :

• la clause de blocage des fonds : elle a pour effet de différer le droit de remboursement de l’associé prêteur,

• la clause de rétrogradation : le créancier de l’associé sera payé après un autre créancier prioritaire.

Fonctionnement après le divorce

Communauté

Les fonds figurant au compte courant d’associé sont inscrits à l’actif de la communauté que les époux se partagent en principe par moitié, sauf si le chef d’entreprise, l’actionnaire ou l’associé démontrent avoir consenti un prêt à la société à l’aide de deniers propres. En pratique, celui-ci se fera attribuer le compte courant en même temps que les titres de la société dont il est créancier. Son conjoint recevra une soulte en contrepartie.

Séparation de biens

Les fonds qui figurent au compte courant d’associé et qui ont été apportés par l’époux chef d’entreprise lui sont personnels.

Bon à savoir : Afin de déterminer le solde précis du compte courant d’associé à la date des effets du divorce, il convient de se référer au grand livre comptable qui recense tous les mouvements du compte courant d’associé. Le bilan de la société, dans la partie « passif », n’indique le solde du compte courant à la fin à la date de clôture de l’exercice social.

La valorisation de la société

Enjeux

Si la société est un bien commun en valeur, les époux se la partagent par moitié dans le cadre des opérations de liquidation post divorce.

Cependant, la valeur de la société peut subir de fortes variations, ce qui rend son évaluation complexe, dans le cadre d’une procédure de divorce qui peut être longue.

En savoir plus sur la liquidation du régime matrimonial du chef d'entreprise

Cette étape de valorisation est déterminante dans le travail liquidatif puisque l’époux qui se voit attribuer la société doit verser une soulte à son conjoint équivalent le plus souvent à la moitié de la valeur de la société. 

Le versement de cette soulte peut placer l’époux associé ou actionnaire dans une position délicate puisque, en l’absence de liquidités, il pourrait être contraint de céder ses droits sociaux.

Enfin, la valorisation de la société aura un impact sur la détermination du principe de la prestation compensatoire et la fixation de son montant.

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Bon à savoir : Un droit de partage égal à 2,5 % de l’actif net à partager est dû à l’administration fiscale, y compris sur la valeur de l’entreprise. Les optimisations afin d’éviter cet impôt sont possibles mais encadrées strictement. Un projet de réforme est également débattu afin de ramener le droit de partage à 1,1 % en 2021, voire le faire disparaître.

Date d’évaluation

L’évaluation de la société doit se faire à la « date de jouissance divise », qui doit être la plus proche de la date du partage, qui peut elle-même être très différente de la date du divorce et de la date de ses effets entre époux.

Ne pas confondre : – Date des effets du divorce : c’est la date à laquelle on détermine la consistance de la masse commune. Elle marque le début de l’indivision post-communautaire. En pratique, il s’agit de la date de l’Ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires (OOMP) ou la date de cessation de la cohabitation et de la collaboration des époux si elle est antérieure. – Date de jouissance divise : c’est la date à laquelle les biens sont fictivement considérés avoir été partagés et consécutivement celle à laquelle on estime leur valeur. Elle doit être la plus proche possible du partage (article 829 du Code civil). Cependant le Juge peut retenir une date plus ancienne si ce choix est plus favorable à la réalisation de l’égalité.

Méthodes d’évaluation

Sans qu’il puisse en exister une parfaite, la pratique a dégagé plusieurs méthodes pour déterminer la valeur d’une société.

La méthode dite « analogique »

Elle consiste à évaluer une entreprise par référence à des entreprises comparables dont la valeur est connue, soit parce qu’elles sont cotées en bourse, soit parce qu’elles ont fait l’objet d’une transaction ou d’une opération récente, dans le même secteur, dont les caractéristiques sont connues.

Concernant les transactions externes, les informations peuvent être collectées auprès des chambres des métiers, de commerce ou syndicales, auprès des fournisseurs ou de la presse spécialisée.

Pour les transactions internes, il convient de se référer aux procès-verbaux d’assemblée générale et examiner les transactions publiées.

Pour les sociétés anonymes, les informations peuvent être recherchées dans les registres des mouvements de titres. 

Pour les entreprises individuelles, il est possible de se référer à la valeur donnée à l’entreprise, par exemple, par un notaire : déclarations de succession, démembrement d’un bien.

La méthode par calcul de l’actif net

Elle consiste à calculer la différence entre les postes d’actif et de passif y compris les actifs incorporels de l’entreprise (marque, clientèle, etc.), éléments parfois difficiles à chiffrer. Cette méthode sera rarement suffisante à elle seule – sauf pour certains types de sociétés patrimoniales.

Exemple : Cass. Civ 1ère 28 mai 2014, n˚13-14.88 : une étude d’administrateur judiciaire n’a pas de valeur patrimoniale dans la mesure où aucun droit n’est attaché à la fonction, les dossiers étant exclusivement « apportés » par des décisions judiciaires. A défaut de droit de présentation et de clientèle, il n’est pas possible de faire figurer une valeur à la masse active de la communauté. Ne constituant donc pas un actif à proprement parler, elle ne peut pas générer des fruits et revenus devant faire l’objet d’un partage dans le cadre d’un compte d’indivision post-communautaire.

La méthode de l’actualisation des flux de trésorerie

Elle consiste à déterminer la valeur de l’entreprise par les montants des flux de trésorerie disponibles au jour de l’évaluation actualisés au coût moyen pondéré du capital. Aux termes de cette méthode, la valeur de l’entreprise correspondrait à la valeur actuelle de ses résultats futurs.

AVIS DE L’EXPERT : Le plus souvent la valorisation d’une société passe par le croisement de plusieurs méthodes à pondérer ensuite entre elles. Le recours à un expert financier de préférence spécialisé en procédure de divorce peut s’avérer nécessaire.

Les éléments probatoires

Il est souvent demandé au chef d’entreprise de fournir les éléments suivants pour le travail d’évaluation :

• les derniers bilans et les comptes de résultat de la société,
• les éléments comptables détaillés, 
• les documents juridiques de la société afin d’identifier les opérations qui ont influé sur le capital,
• le rapport du commissaire aux comptes, s’il en existe un,
• la déclaration annuelle des salaires,
• le relevé des frais généraux, etc.

Le Juge aux affaires familiales peut enjoindre les époux à transmettre ces documents ou tirer toutes les conséquences du refus de communication de telles pièces.

CONSEIL DE L’EXPERT Il peut être judicieux pour le chef d’entreprise ou son conjoint de se montrer actif et de procéder à une évaluation de sa propre initiative, avant l’intervention du Juge ou des experts judiciairement nommés, en ayant recours aux services d’un « expert de partie ».