Lors de l’audience d’orientation (avant le 1er janvier 2021, lors de l’audience de tentative de conciliation), le Juge aux affaires familiales peut fixer les mesures provisoires nécessaires pour assurer la coexistence des époux et de leurs enfants jusqu’à la fin de la procédure de divorce, en homologuant leurs éventuels accords – partiels ou non (article 252 du Code civil), tout en privilégiant encore à ce stade de la procédure la résolution amiable du conflit.
« La demande introductive d’instance comporte le rappel des dispositions relatives à : 1° La médiation en matière familiale et à la procédure participative ; 2° L’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce. Elle comporte également, à peine d’irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ».
Le Juge aux affaires familiales dispose d’un panel de mesures destinées à organiser la vie de la famille de manière provisoire (voir la liste prévue par l’article 255 du Code civil, qui n’est pas exhaustive).
Le juge peut notamment :
1° Proposer aux époux une mesure de médiation, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
2° Enjoindre aux époux, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;
3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
4° Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;
5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;
6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
7° Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
8° Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.
Les mesures provisoires bénéficient de l’exécution provisoire de droit (article 1074-1 second alinéa du Code civil et article 514 du Code de procédure civile), c’est-à-dire qu’elles doivent être exécutées immédiatement, même en présence d’un appel.
« A moins qu’il n’en soit disposé autrement, les décisions du juge aux affaires familiales qui mettent fin à l’instance ne sont pas, de droit, exécutoires à titre provisoire. Par exception, les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises en application de l’article 255 du code civil, sont exécutoires de droit à titre provisoire ».
« Les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement ».
Les mesures provisoires ont vocation à s’appliquer jusqu’à la fin de la procédure, c’est-à-dire quand le divorce devient irrévocable (Ccass Civ 1ère 31 mars 2010 n° 09-12.770 en l’espèce à la date d’acquiescement du second époux).
Attention : lorsque l’appel ne porte que sur les conséquences du divorce et non sur le principe même du divorce, passé en force de chose jugée, les mesures provisoires cessent de s’appliquer.
Le recours à la médiation
Le Juge peut proposer la mise en place d’une mesure de médiation et même d’enjoindre les époux à participer à un tel processus afin de renouer le dialogue et trouver des solutions amiables.
Les modalités de la résidence séparée des époux
Le Juge statue sur les modalités de résidence séparée des époux.
Il autorise officiellement les époux à résider séparément (article 108-1 du Code civil : « La résidence séparée des époux, au cours de la procédure de divorce ou de séparation de corps, entraîne de plein droit domicile distinct ») et ne met pas fin pour autant aux devoirs du mariage qui perdurent jusqu’au prononcé du divorce.
« La résidence séparée des époux, au cours de la procédure de divorce ou de séparation de corps, entraîne de plein droit domicile distinct »
L’attribution de la jouissance des biens des époux
Concernant l’ancien domicile conjugal
Conditions
Le juge peut attribuer la jouissance de l’ancien domicile conjugal des époux et du mobilier à l’une des parties. Il lui appartient d’en fixer les conditions.
La jouissance peut se faire à titre gratuit au titre du devoir de secours ou de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, par défaut la jouissance sera octroyée à titre onéreux.
A défaut de précision, la Cour de cassation estime qu’il convient de considérer que la jouissance est onéreuse (Ccass Civ 1ère 28 novembre 2006 n° 05-13.217).
Conséquences liquidatives et fiscales
En cas de jouissance gratuite
L’époux attributaire d’une jouissance à titre gratuit sera dispensé de régler une indemnité d’occupation du bien durant la période d’application des mesures provisoires. Ce dernier reste cependant redevable des charges liées à l’occupation du bien (exemple : électricité, eau, etc.), sauf précision contraire du magistrat conciliateur.
L’indivision entre époux ne dispose donc pas de créance contre l’indivisaire occupant, qu’elle soit une modalité d’exécution du devoir de secours entre époux ou une forme de contribution à l’entretien et l’éducation des enfants.
L’attribution gratuite du logement relève du traitement fiscal des pensions alimentaires : cet avantage en nature est donc imposable au titre de l’impôt sur le revenu (articles 79, 82 et 156 du Code général des impôts). Ainsi, l’époux créancier doit ajouter le bénéfice de cette pension alimentaire lorsqu’il déclare son impôt sur le revenu et l’époux débiteur doit au contraire la déduire, sous peine d’être l’objet d’un redressement fiscal. Pour déterminer le montant à déclarer, il est fréquent que les époux se réfèrent à la valeur locative du bien immobilier divisée par deux.
Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l’impôt sur le revenu.
Il en est de même des prestations de retraite servies sous forme de capital.
Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits. Toutefois les logements mis à la disposition des personnels de la gendarmerie, dans les conditions prévues par l’article D. 14 du code du domaine de l’Etat ou par l’article D. 2124-75 du code général de la propriété des personnes publiques, ne sont pas considérés comme un avantage en nature.
Le montant des rémunérations allouées sous la forme d’avantages en nature est évalué selon les règles établies pour le calcul des cotisations de sécurité sociale en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ou de l’article L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime.
NOTA : Modifications effectuées en conséquence des articles 2 et 3-I [2°] du décret n° 2011-1612 du 22 novembre 2011.
L’impôt sur le revenu est établi d’après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé eu égard aux propriétés et aux capitaux que possèdent les membres du foyer fiscal désignés aux 1 et 3 de l’article 6, aux professions qu’ils exercent, aux traitements, salaires, pensions et rentes viagères dont ils jouissent ainsi qu’aux bénéfices de toutes opérations lucratives auxquelles ils se livrent, sous déduction :
I. – Du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus ; si le revenu global n’est pas suffisant pour que l’imputation puisse être intégralement opérée, l’excédent du déficit est reporté successivement sur le revenu global des années suivantes jusqu’à la sixième année inclusivement.
Toutefois, n’est pas autorisée l’imputation :
1° des déficits provenant d’exploitations agricoles lorsque le total des revenus nets d’autres sources excède 113 544 € ; ces déficits peuvent cependant être admis en déduction des bénéfices de même nature des années suivantes jusqu’à la sixième inclusivement.
Le montant mentionné au premier alinéa est révisé chaque année selon les mêmes modalités que la limite supérieure de la première tranche du barème de l’impôt sur le revenu.
1° bis des déficits provenant, directement ou indirectement, des activités relevant des bénéfices industriels ou commerciaux lorsque ces activités ne comportent pas la participation personnelle, continue et directe de l’un des membres du foyer fiscal à l’accomplissement des actes nécessaires à l’activité. Il en est ainsi, notamment, lorsque la gestion de l’activité est confiée en droit ou en fait à une personne qui n’est pas un membre du foyer fiscal par l’effet d’un mandat, d’un contrat de travail ou de toute autre convention. Les déficits non déductibles pour ces motifs peuvent cependant être imputés sur les bénéfices tirés d’activités de même nature exercées dans les mêmes conditions, durant la même année ou les six années suivantes. Ces modalités d’imputation ne sont pas applicables aux déficits provenant de l’activité de location directe ou indirecte de locaux d’habitation meublés ou destinés à être loués meublés.
Toutefois, lorsque l’un des membres du foyer fiscal fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire prévue par le titre IV du livre VI du code de commerce à raison de l’activité génératrice des déficits mentionnés au premier alinéa, les dispositions du premier alinéa du I sont applicables au montant de ces déficits restant à reporter à la date d’ouverture de la procédure, à la condition que les éléments d’actif affectés à cette activité cessent définitivement d’appartenir, directement ou indirectement, à l’un des membres du foyer fiscal.
Les dispositions du premier alinéa s’appliquent pour la détermination du revenu imposable au titre des années 1996 et suivantes aux déficits réalisés par les membres des copropriétés mentionnées à l’article 8 quinquies. Dans les autres cas, elles sont applicables au déficit ou à la fraction du déficit provenant d’activités créées, reprises, étendues ou adjointes à compter du 1er janvier 1996. Cette fraction est déterminée au moyen d’une comptabilité séparée retraçant les opérations propres à ces extensions ou adjonctions et qui donne lieu à la production des documents prévus à l’article 53 A ; à défaut, les modalités d’imputation prévues au premier alinéa s’appliquent à l’ensemble du déficit des activités.
Les dispositions du premier alinéa s’appliquent également à la fraction du déficit des activités créées ou reprises avant le 1er janvier 1996 provenant des investissements réalisés à compter de cette date. Cette fraction est déterminée selon le rapport existant entre la somme des valeurs nettes comptables de ces investissements et la somme des valeurs nettes comptables de l’ensemble des éléments de l’actif immobilisé, y compris ces investissements. Les biens loués ou affectés à l’activité par l’effet de toute autre convention sont assimilés à des investissements pour l’application de ces dispositions.
Les dispositions du premier alinéa ne sont pas applicables au déficit ou à la fraction de déficit provenant de l’exploitation :
a. d’immeubles ayant fait l’objet avant le 1er janvier 1996 d’une déclaration d’ouverture de chantier prévue à l’article R.* 421-40 du code de l’urbanisme et acquis par le contribuable, directement ou indirectement, dans les cinq ans de cette déclaration, lorsque les biens ou droits ainsi acquis n’ont pas été détenus directement ou indirectement par une personne physique ;
b. de biens meubles corporels acquis à l’état neuf, non encore livrés au 1er janvier 1996 et ayant donné lieu avant cette date à une commande accompagnée du versement d’acomptes au moins égaux à 50 % de leur prix ;
1° ter Des déficits du foyer fiscal provenant de l’activité de location directe ou indirecte de locaux d’habitation meublés ou destinés à être loués meublés lorsque l’activité n’est pas exercée à titre professionnel au sens du IV de l’article 155. Ces déficits s’imputent exclusivement sur les revenus provenant d’une telle activité au cours de celles des dix années suivantes pendant lesquelles l’activité n’est pas exercée à titre professionnel au sens des mêmes dispositions.
Toutefois, lorsque l’activité est exercée, dès le commencement de la location, à titre professionnel au sens des mêmes dispositions, la part des déficits qui n’a pu être imputée en application du premier alinéa et qui provient des charges engagées en vue de la location directe ou indirecte d’un local d’habitation avant le commencement de cette location, tel que déterminé conformément au septième alinéa du IV de l’article 155, peut être imputée par tiers sur le revenu global des trois premières années de location du local, tant que l’activité reste exercée à titre professionnel.
2° Des déficits provenant d’activités non commerciales au sens de l’article 92, autres que ceux qui proviennent de l’exercice d’une profession libérale ou des charges et offices dont les titulaires n’ont pas la qualité de commerçants ; ces déficits peuvent cependant être imputés sur les bénéfices tirés d’activités semblables durant la même année ou les six années suivantes ;
3° Des déficits fonciers, lesquels s’imputent exclusivement sur les revenus fonciers des dix années suivantes ; cette disposition n’est pas applicable aux propriétaires de monuments classés ou inscrits au titre des monuments historiques ou ayant reçu le label délivré par la » Fondation du patrimoine » en application de l’article L. 143-2 du code du patrimoine si ce label a été accordé sur avis favorable du service départemental de l’architecture et du patrimoine.
L’imputation exclusive sur les revenus fonciers n’est pas non plus applicable aux déficits fonciers résultant de dépenses autres que les intérêts d’emprunt. L’imputation est limitée à 10 700 €. La fraction du déficit supérieure à 10 700 € et la fraction du déficit non imputable résultant des intérêts d’emprunt sont déduites dans les conditions prévues au premier alinéa.
La limite mentionnée au deuxième alinéa est portée à 15 300 € pour les contribuables qui constatent un déficit foncier sur un logement pour lequel est pratiquée l’une des déductions prévues aux f ou o du 1° du I de l’article 31.
Lorsque le propriétaire cesse de louer un immeuble ou lorsque le propriétaire de titres d’une société non soumise à l’impôt sur les sociétés les vend, le revenu foncier et le revenu global des trois années qui précèdent celle au cours de laquelle intervient cet événement sont, nonobstant toute disposition contraire, reconstitués selon les modalités prévues au premier alinéa du présent 3°. Cette disposition ne s’applique pas en cas d’invalidité correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l’article L. 341-4 du code de la sécurité sociale, de licenciement ou de décès du contribuable ou de l’un des époux soumis à une imposition commune.
Un contribuable ne peut pour un même logement ou une même souscription de titres pratiquer les réductions d’impôt mentionnées aux articles 199 undecies ou 199 undecies A et imputer un déficit foncier sur le revenu global.
4° (Abrogé à compter de l’imposition des revenus de 1996) ;
5° (Abrogé)
6° (Abrogé)
7° (Abrogé)
8° Des déficits constatés dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers ; ces déficits peuvent cependant être imputés sur les revenus de même nature des six années suivantes ;
I bis. – (Abrogé)
II. – Des charges ci-après lorsqu’elles n’entrent pas en compte pour l’évaluation des revenus des différentes catégories :
1° Intérêts des emprunts contractés antérieurement au 1er novembre 1959 pour faire un apport en capital à une entreprise industrielle ou commerciale ou à une exploitation agricole ; intérêts des emprunts qui sont ou qui seront contractés, au titre des dispositions relatives aux prêts de réinstallation ou de reconversion, par les Français rapatriés ou rentrant de l’étranger ou des Etats ayant accédé à l’indépendance ;
1° bis (sans objet).
1° ter. Dans les conditions fixées par décret, les charges foncières afférentes aux immeubles classés monuments historiques ou inscrits au titre des monuments historiques, ainsi qu’aux immeubles faisant partie du patrimoine national ou en raison du label délivré par la » Fondation du patrimoine » en application de l’article L. 143-2 du code du patrimoine si ce label a été accordé sur avis favorable du service départemental de l’architecture et du patrimoine ;
1° quater (sans objet).
2° Arrérages de rentes payés par lui à titre obligatoire et gratuit constituées avant le 2 novembre 1959 ; pensions alimentaires répondant aux conditions fixées par les articles 205 à 211,367 et 767 du code civil à l’exception de celles versées aux ascendants quand il est fait application des dispositions prévues aux 1 et 2 de l’article 199 sexdecies ; versements de sommes d’argent mentionnés à l’article 275 du code civil lorsqu’ils sont effectués sur une période supérieure à douze mois à compter de la date à laquelle la convention de divorce par consentement mutuel mentionnée à l’article 229-1 du même code a acquis force exécutoire ou le jugement de divorce, que celui-ci résulte ou non d’une demande conjointe, est passé en force de chose jugée et les rentes versées en application des articles 276,278 ou 279-1 du même code en cas de séparation de corps ou de divorce, ou en cas d’instance en séparation de corps ou en divorce et lorsque le conjoint fait l’objet d’une imposition séparée, les pensions alimentaires versées en vertu d’une convention de divorce mentionnée à l’article 229-1 du même code ou d’une décision de justice et en cas de révision amiable de ces pensions, le montant effectivement versé dans les conditions fixées par les articles 208 et 371-2 du code civil ; contribution aux charges du mariage définie à l’article 214 du code civil, à condition que les époux fassent l’objet d’une imposition séparée ; dans la limite de 2 700 € et, dans les conditions fixées par un décret en Conseil d’Etat, les versements destinés à constituer le capital de la rente prévue à l’article 373-2-3 du code civil.
Le contribuable ne peut opérer aucune déduction pour ses descendants mineurs lorsqu’ils sont pris en compte pour la détermination de son quotient familial.
La déduction est limitée, par enfant majeur, au montant fixé pour l’abattement prévu par l’article 196 B. Lorsque l’enfant est marié, cette limite est doublée au profit du parent qui justifie qu’il participe seul à l’entretien du ménage.
Un contribuable ne peut, au titre d’une même année et pour un même enfant, bénéficier à la fois de la déduction d’une pension alimentaire et du rattachement. L’année où l’enfant atteint sa majorité, le contribuable ne peut à la fois déduire une pension pour cet enfant et le considérer à charge pour le calcul de l’impôt ;
2° bis (Abrogé) ;
2° ter. Avantages en nature consentis en l’absence d’obligation alimentaire résultant des articles 205 à 211 du code civil à des personnes agées de plus de 75 ans vivant sous le toit du contribuable et dont le revenu imposable n’excède pas le plafond de ressources mentionné à l’article L. 815-9 du code de la sécurité sociale pour l’octroi de l’allocation de solidarité aux personnes âgées mentionnée à l’article L. 815-1 du même code et de l’allocation supplémentaire d’invalidité mentionnée à l’article L. 815-24 du même code. La déduction opérée par le contribuable ne peut excéder, par bénéficiaire, la somme de 3 592 €.
Le montant de la déduction mentionnée au premier alinéa est relevé chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l’impôt sur le revenu ;
2° quater (Abrogé) ;
3° (Abrogé) ;
4° Versements effectués à titre de cotisations de sécurité sociale, à l’exception de ceux effectués pour les gens de maison ;
5° Versements effectués en vue de la retraite mutualiste du combattant visée à l’article L. 222-2 du code de la mutualité ;
6° (Abrogé) ;
7° a et b (sans objet).
c. (Abrogé) ;
d. (sans objet).
8° (Abrogé) ;
9°….
9° bis et 9° ter (Abrogés) ;
10° Les cotisations mentionnées aux articles L. 621-1 et L. 622-2 du code de la sécurité sociale ;
11° Les primes ou cotisations des contrats d’assurances conclus en application des articles L. 752-1 à L. 752-21 du code rural et de la pêche maritime relatifs à l’assurance obligatoire contre les accidents de la vie privée, les accidents du travail et les maladies professionnelles des non salariés des professions agricoles ;
12° (sans objet).
13° Les cotisations versées par les chefs d’exploitation ou d’entreprise agricole au titre des contrats d’assurance de groupe mentionnés au 2° de l’article L. 144-1 du code des assurances, dans les limites prévues par l’article 154 bis-0 A.
NOTA : Modifications effectuées en conséquence de l’article 2-I-2° a de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021.
En cas de jouissance onéreuse
Si le Juge retient une jouissance à titre onéreux, l’époux occupant le bien de manière privative durant et potentiellement après la procédure sera redevable d’une « indemnité d’occupation » envers l’indivision.
Attention : l’attribution de la jouissance du domicile conjugal à l’époux qui en est propriétaire ne peut être accordée à titre onéreux (Ccass Civ 1ère 13 janv. 2016 n° 15-11.398) puisqu’il n’y a pas d’indivision.
Le montant de l’indemnité d’occupation sera calculé au moment de la liquidation du régime matrimonial des époux. Toutefois, le Juge du divorce peut constater l’accord des époux sur ce point dès la fixation des mesures provisoires.
Le plus fréquemment, il se fonde sur la valeur locative du bien puis applique un abattement compris entre 15 et 25 % (la situation de l’époux occupant le bien étant plus précaire que la situation d’un locataire). Cette somme est due à l’indivision. L’indivisaire occupant la récupère ensuite mécaniquement en fonction de sa quote-part de propriété indivise.
Dans certaines configurations, le conjoint bénéficiaire de la jouissance à titre onéreux peut se prévaloir du fait que les enfants vivent avec lui afin de réduire, voire de supprimer, l’indemnité d’occupation. Le Juge aux affaires familiales doit vérifier si l’occupation ne constitue pas une modalité d’exécution par l’époux non-occupant de son devoir de contribuer à l’entretien et l’éducation des enfants (Ccass Civ 1ère 1er février 2017 n° 16-11-599).
Biens pouvant faire l’objet d’une attribution
Cette attribution de la jouissance est possible même si l’ancien domicile conjugal fait partie du patrimoine propre ou indivis de l’un des deux époux ou s’il s’agit d’un appartement pris en location par les époux.
En revanche, lorsque le bien appartient à une société, l’attribution de la jouissance ne peut avoir lieu que dans la limite des droits qu’avaient les époux avant l’Ordonnance d’orientation. Il est incompétent pour statuer sur le caractère gratuit ou non de la jouissance car il s’agit d’un bien qui appartient à un tiers (la société) à laquelle sa décision est inopposable.
Départ du domicile du conjoint évincé de l’ancien domicile conjugal
Le Juge peut octroyer un délai pour que le conjoint quitte le logement de la famille, si besoin avec l’aide de la force publique et sous réserve des règles applicables en matière d’expulsion. De même, il peut autoriser un des époux à changer les serrures.
Concernant les autres biens immobiliers des époux
Les biens immobiliers communs ou indivis des époux
Le Juge du divorce peut attribuer la jouissance des autres biens, indivis ou communs, des époux.
Cette jouissance ne peut se faire qu’à titre onéreux.
Le Tribunal de grande instance de Poitiers a jugé qu’« il n’appartient pas au juge conciliateur d’attribuer à titre gratuit à l’un des époux la jouissance de la résidence secondaire du ménage » (TGI Poitiers 8 nov. 2006 Dr. Fam 2007, n° 107 note Murat).
Les biens immobiliers propres des époux
Le Juge conciliateur est incompétent pour attribuer la jouissance des biens propres des époux.
L’attribution de la gestion des biens des époux
Le Juge organise provisoirement la gestion des meubles, meubles ou immeubles, communs ou indivis, des époux, conformément à l’article 255 du Code civil (à l’exclusion des biens propres).
Le juge peut notamment :
1° Proposer aux époux une mesure de médiation, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
2° Enjoindre aux époux, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;
3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
4° Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;
5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;
6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
7° Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
8° Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.
Il peut s’agir de la gestion d’un bien immobilier mis en location, d’un véhicule, d’un portefeuille de valeurs mobilières, d’un fonds de commerce, etc. Seuls les biens propres ou personnels d’un des époux sont exclus.
Il en confie alors la gestion à l’un ou l’autre des époux.
En pratique, le gestionnaire perçoit les revenus, paie les charges à l’aide de ces fonds. Il peut parfois être amené à compléter un éventuel déficit. Dans tous les cas, il rend compte de sa gestion et la plus ou moins-value intègre les comptes de liquidation du régime matrimonial.
La remise par les époux de leurs vêtements et objets personnels
Le Juge ordonne la récupération par chacun des époux de leurs vêtements et objets personnels. Les instruments et les documents nécessaires à l’exercice d’une activité professionnelle peuvent être concernés.
La fixation d’un devoir de secours
Le Juge peut fixer une pension alimentaire entre époux, appelée « devoir de secours ». Cette pension est tout à fait indépendante de la présence d’enfants.
Principe
En théorie, l’époux débiteur doit prouver qu’il se trouve dans une situation de besoin, cependant cette condition est entendue largement.
Une certaine jurisprudence considère que cette pension alimentaire tend à maintenir le niveau de vie dont l’époux créancier bénéficiait durant le mariage. L’époux créancier devrait ainsi pouvoir continuer à bénéficier des mêmes habitudes de vie et de dépenses.
Critères d’appréciation
Le devoir de secours est apprécié au regard des facultés de chacun des époux, tant en termes de revenus que de charges. Les charges dites « incompressibles » sont principalement prises en considération, telles que le remboursement d’un emprunt, le règlement d’un loyer, la charge fiscale.
Dans son appréciation, le Juge doit prendre en considération l’éventuelle situation de concubinage des époux puisque cette situation de fait conduit nécessairement à un partage des charges.
Forme
Le devoir de secours prend généralement la forme d’une pension alimentaire versée mensuellement. D’autres modalités sont courantes : jouissance à titre gratuit de l’ancien logement de la famille, paiement des échéances d’un emprunt ou d’un loyer, etc.
Exécution
Très fréquemment, le Juge dispose que cette pension alimentaire doit être versée avant le 5 de chaque mois et prévoit systématiquement une indexation de cette pension (article 208 du Code civil).
« Les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit. Le juge peut, même d’office, et selon les circonstances de l’espèce, assortir la pension alimentaire d’une clause de variation permise par les lois en vigueur ».
En l’absence de règlement spontané de la part du débiteur, l’époux créancier peut diligenter une procédure d’exécution forcée auprès d’un commissaire de justice. Son inexécution peut aboutir à une sanction pénale, au titre de l’infraction d’abandon de famille.
Enfin et bien évidemment, l’époux débiteur ne peut réclamer, lors de la liquidation du régime matrimonial le remboursement des sommes versées au titre du devoir de secours. Les sommes sont définitivement acquises à l’époux créancier (Ccass Civ 1ère 30 juin 1998 n° 96-14.157).
Durée
Le devoir de secours est soumis normalement à l’adage « aliments ne s’arréragent pas » qui signifie qu’aucune obligation alimentaire ne peut naître avant sa demande en justice. Ainsi le débiteur d’une obligation alimentaire est condamné seulement pour les échéances à venir.
Il s’est cependant trouvé des exceptions liées à un autre fondement juridique : l’obligation de contribution aux charges du mariage. Le règlement de cette pension alimentaire ne prend fin qu’au jour où le divorce devient irrévocable.
Conséquences fiscales
Sur le plan fiscal, le devoir de secours est imposable, au titre de l’impôt sur le revenu, quelle que soit sa forme. La charge fiscale de l’époux créancier sera donc augmentée, contrairement à celle de l’époux débiteur qui pourra déduire les sommes qu’il a versées.
Ce régime fiscal est totalement indépendant de la fixation de la résidence des enfants (qui ne concerne que les pensions alimentaires destinées à leur entretien et leur éducation).
La fixation de provisions
Provision pour frais d’instance dite « provision ad litem »
Avant le divorce, le Juge fixe s’il y a lieu une provision pour frais d’instance au bénéfice de l’un des époux dans l’hypothèse où ce dernier n’a pas suffisamment de ressources pour assumer les frais de procédure.
Cette provision peut être sollicitée tant par le demandeur que par le défendeur, qui doit prouver :
son incapacité financière à régler les frais de procédure,
et l’insuffisance de ses ressources par rapport à celle de son conjoint.
Attention : si l’époux qui a versé la provision est condamné à supporter les dépens par le Juge aux affaires familiales, il ne pourra pas en obtenir remboursement et la provision devra s’imputer sur ses droits.
Provision à valoir sur les droits dans la liquidation du régime matrimonial
Le Juge peut aussi accorder à l’un des époux une provision à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial, en particulier une avance sur sa part dans la communauté.
Le demandeur doit se trouver dans un état de nécessité (par exemple, si ses revenus ne lui permettent pas de se reloger ou de faire face à ses dépenses quotidiennes) et justifier de la composition du patrimoine à partager.
Il devra en outre démontrer que la provision réclamée se trouve en deçà de ses droits dans la liquidation à venir en tenant compte des éventuels débats existant sur ce plan. En pratique, il est judicieux pour l’époux demandeur de verser aux débats un état liquidatif, même s’il est très sommaire, afin de justifier de ses droits au sein de la communauté.
La somme octroyée s’imputera sur les droits du bénéficiaire dans le cadre de la liquidation de son régime matrimonial.
L’organisation du règlement provisoire du passif du ménage
Entre les époux
L’article 255 du Code civil permet également au Juge aux affaires familiales de déterminer lequel des époux devra assumer le paiement des dettes du ménage à titre provisoire. En pratique, il s’agit souvent du règlement des échéances des emprunts souscrits par les époux. Cependant, l’ensemble des dettes générées par les époux est concerné.
Le Juge doit préciser, à la demande des époux, à quel titre il met une dette à la charge d’un époux (modalité d’exécution du devoir de secours, modalité de l’indemnité de jouissance, avance sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial, etc.) afin de déterminer si ces paiements devraient donner lieu à des comptes entre époux au moment de la liquidation du régime matrimonial ou si, au contraire, ils ont été versés à fond perdu.
En pratique, il est fréquent que le Juge aux affaires familiales fasse supporter la charge provisoire des dettes professionnelles au conjoint entrepreneur.
A l’égard des créanciers
Il s’agit d’une répartition du règlement du passif entre époux qui ne s’impose pas aux créanciers des époux.
Autrement dit, ces derniers peuvent continuer de poursuivre les deux époux indifféremment, sans que le conjoint déchargé des paiements par la décision qui fixe les mesures provisoires puisse leur opposer cette décision de justice.
Dans ce cas, l’époux concerné devra conserver toutes les traces de paiement pour l’intégrer à la liquidation du régime matrimonial, afin de bénéficier de créances ou de récompenses.
La désignation d’un professionnel qualifié ou d’un notaire
Le professionnel qualifié sur le fondement de l’article 255 9° du Code civil
Le Juge peut désigner un professionnel qualifié afin qu’il dresse un inventaire estimatif (communs, propres ou indivis) ou fasse des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux notamment en termes de prestation compensatoire. Généralement, le juge désigne un Notaire et fixe le montant de la provision que les époux devront consigner.
Il peut s’agir néanmoins d’un expert-comptable lorsqu’il est nécessaire d’évaluer les droits des époux au sein d’une société, d’un notaire, d’un avocat, etc.
En principe, ce professionnel ne doit pas porter d’appréciation juridique et ne peut concilier les parties. Cependant, en pratique, son intervention lui conduit très fréquemment à traiter des considérations d’ordre juridique et émettre des propositions.
Il dispose d’un pouvoir d’investigation important puisque les parties doivent lui communiquer tous renseignements utiles pour fixer la prestation compensatoire et les pensions alimentaires et procéder à la liquidation.
Il faut cependant que, sur demande de l’un des époux, il ait été autorisé par le Juge aux affaires familiales à procéder aux recherches utiles auprès des établissements financiers et interroger le fichier FICOBA s’agissant des comptes bancaires et FICOVIE s’agissant des contrats d’assurance-vie, sans que le secret professionnel ne puisse lui être opposé.
Comme les experts, ses honoraires sont calculés au temps passé. Le professionnel désigné peut demander un complément de provision auprès du juge si ce dernier a fixé une provision trop basse eu égard aux diligences qu’il doit accomplir.
Le notaire sur le fondement de l’article 255 10 ° du Code civil
Le Juge peut également désigner un notaire afin qu’il élabore un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.
Sa mission se distingue de celle du professionnel qualifié puisque celle du notaire désigné sur le fondement de l’article 255 alinéa 10 ne concerne que la liquidation et le partage, alors que celle du professionnel qualifié concerne officiellement la prestation compensatoire et peut aussi porter sur un inventaire estimatif des biens.
Par ailleurs, le notaire peut porter une appréciation juridique, qui ne lie pas le Juge, et concilier les parties afin de recherches des points d’accord.
Il dispose des mêmes pouvoirs d’investigation que le professionnel qualifié : les parties doivent lui communiquer tous renseignements ou renseignements utiles et s’il est autorisé par le Juge, il peut procéder aux recherches utiles auprès des banques et interroger le fichier FICOBA sans que le secret professionnel puisse lui être opposé.
Le contenu exact de la mission du Notaire doit faire l’objet d’une attention très particulière de la part des avocats des époux. Ils doivent anticiper les points liquidatifs avant l’audience pour diriger la rédaction de l’Ordonnance du Juge aux affaires familiales sur les pouvoirs et la mission du Notaire.
Le Notaire perçoit des émoluments proportionnels à la valeur des biens en présence. Au moment de sa nomination, le juge fixe une provision sur ceux-ci.
La détermination du régime matrimonial des époux
La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la liste de l’article 255 du Code civil n’était pas limitative en estimant que le Juge aux affaires familiales est également compétent au stade de la fixation des mesures provisoires pour déterminer le régime matrimonial des époux (Civ 1ère 24 février 2016 n° 15-14.887), compétence entérinée en 2015 par le législateur (article 267 du Code civil).
Le juge peut notamment :
1° Proposer aux époux une mesure de médiation, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
2° Enjoindre aux époux, sauf si des violences sont alléguées par l’un des époux sur l’autre époux ou sur l’enfant, ou sauf emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;
3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
4° Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;
5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;
6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
7° Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
8° Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.
« A défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis.
Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant :
-une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ;
-le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255.
Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux ».
En cas d’urgence, si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le Juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts (article 220-1 alinéa 1er du Code civil).
Il peut par exemple interdire à cet époux de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles (alinéa 2).
Encore, le Juge peut interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints (alinéa 2). Le Juge détermine la durée de ces mesures urgentes, sans pouvoir dépasser 3 ans.